RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 149.404 SÃO PAULO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI RECTE.(S) :ALCINDO LIMA DE CASTRO JUNIOR ADV.(A/S) :TIAGO SOUSA ROCHA ADV.(A/S) : PIERPAOLO CRUZ BOTTINI ADV.(A/S) :MARCIO MARTAGAO GESTEIRA PALMA RECDO.(A/S) :MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus com pedido de liminar interposto contra decisão do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que deferiu parcialmente a liminar no HC 413.572/SP. Consta dos autos que o recorrente foi condenado, com outras 4 pessoas, à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de estelionato majorado (art. 171, § 3º, do CP), com direito de apelar em liberdade (fl. 30 do volume 1). Inconformado, apelou para o Tribunal Regional Federal da 3ª Região – TRF3, que negou provimento ao recurso e determinou, na mesma assentada, a expedição de mandado de prisão (fl. 20 do volume 1). Buscando impedir a execução antecipada da pena, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, ocasião em que o Ministro Relator deferiu parcialmente o pedido de liminar, “tão somente para suspender os efeitos da execução provisória determinada em face do paciente, até o exaurimento da jurisdição perante o eg. Tribunal de origem” (fls. 55-58 do volume 1). É contra essa decisão que se insurge o recorrente. Registra, em síntese, que “é réu em um processo iniciado em 13 de julho de 2000 e permaneceu em liberdade durante todos esses anos, sempre respondente aos atos processuais inerentes à persecução penal” Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 14522846. RHC 149404 / SP (fl. 79 do volume 1). Assevera, na sequência, que “a determinação da prisão em decorrência da condenação em segunda instância, sem que haja trânsito em julgado, é inconstitucional e viola o artigo 5º, LVII, da Constituição Federal e o artigo 283 do Código de Processo Penal” (fls. 79-80 do volume 1). Argumenta, ademais, que, “em sede de recurso especial, o E. STJ poderia reconhecer a violação ao dispositivo federal de dosimetria da pena, o que levaria a pena ao patamar inferior de 4 anos, podendo ser aplicado o benefício da suspensão da pena privativa por restritiva de direitos” (fls. 81-82 do volume 1). Daí a razão pela qual entende que “não parece adequado apenas aguardar o julgamento de eventuais embargos de declaração, como prolatou o eminente Ministro Felix Fisher […]. Mas, […], ao menos, aguardar a análise do oportuno recurso especial que deverá modificar o regime inicial de cumprimento da pena, ao reconhecer a ilegalidade na dosimetria utilizada” (fl. 82 do volume 1). Aduz, em reforço, que “não soa razoável que em um processo iniciado em 13 de julho de 2000, onde o Paciente respondeu em liberdade, inclusive, com o direito de recorrer em liberdade após a condenação (Doc. 04), estando pendente de recurso especial” (fl. 82 do volume 1). Requer, ao final, liminarmente, “a suspensão da execução provisória da pena determinada pela C. Primeira Turma do E. Tribunal Regional Federal da 1ª Região […], até o julgamento do mérito do presente recurso”(fl. 89 do volume 1). No mérito, pede “o provimento do presente recurso, para que seja determinada a execução da pena apenas após o seu trânsito em julgado” (fl. 90 do volume 1). 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 14522846. RHC 149404 / SP Subsidiariamente, postula “a determinação para início da execução antecipada da pena, após o julgamento do oportuno Recurso Especial no Superior Tribunal Justiça” (fl. 90 do volume 1). Em substituição (art. 38, I, do RISTF), o Ministro Dias Toffoli indeferiu o pedido de liminar, sem prejuízo de posterior reexame por parte deste Relator (documento eletrônico 5). Contra essa decisão, o ora recorrente interpôs agravo regimental (documento eletrônico 9), que se encontra pendente de análise. É o relatório necessário. Decido. O presente recurso volta-se contra decisão de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que deferiu parcialmente a liminar no HC 413.572/SP, “tão somente para suspender os efeitos da execução provisória determinada em face do paciente, até o exaurimento da jurisdição perante o eg. Tribunal de origem” (fls. 55-58 do volume 1). O recurso é inviável, no entanto. Isso porque, nos termos do art. 102, II, a, da Constituição Federal, é cabível recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal quando o habeas corpus for decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão, o que não ocorre na espécie. Entendo, contudo, que é o de caso de concessão da ordem, de ofício. Conforme relatado, a questão trazida neste recurso diz respeito à possibilidade ou não de execução provisória da pena depois de julgado o recurso em segundo grau de jurisdição, em que pese a tese fixada pelo Plenário desta Corte no julgamento do HC 126.292/SP e reafirmada no ARE 964.246/SP, no qual foi reconhecida repercussão geral da questão constitucional envolvida, ambos de relatoria do saudoso Ministro Teori Zavascki. 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 14522846. RHC 149404 / SP Pois bem, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que ofende o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF) a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Esse, aliás, é o entendimento ao qual sempre me filiei. No julgamento do aludido HC 126.292/SP, em que o Plenário sinalizou possível mudança de paradigma, assentei, de modo enfático, o seguinte: “Eu vou pedir vênia ao eminente Relator e manter a minha posição, que vem de longa data, no sentido de prestigiar o princípio da presunção de inocência, estampado, com todas as letras, no art. 5º, inciso LVII, da nossa Constituição Federal. Assim como fiz, ao proferir um longo voto no HC 84.078, relatado pelo eminente Ministro Eros Grau, eu quero reafirmar que não consigo, assim como expressou o Ministro Marco Aurélio, ultrapassar a taxatividade desse dispositivo constitucional, que diz que a presunção de inocência se mantém até o trânsito em julgado. Isso é absolutamente taxativo, categórico; não vejo como se possa interpretar esse dispositivo”. A Constituição Federal de 1988, ao tratar dos direitos e deveres individuais e coletivos, garante que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Logo, o texto constitucional é expresso em afirmar que apenas depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória alguém poderá ser considerado culpado. Trata-se do princípio, hoje universal, da presunção de inocência das pessoas. Como se sabe, a nossa Constituição não é uma mera folha de papel, 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 14522846. RHC 149404 / SP que pode ser rasgada sempre que contrarie as forças políticas do momento. Ao revés, a Constituição da República possui força normativa suficiente, de modo que os seus preceitos, notadamente aqueles que garantem aos cidadãos direitos individuais e coletivos, previstos no seu art. 5°, sejam obrigatoriamente observados, ainda que os anseios momentâneos, mesmo aqueles mais nobres, a exemplo do combate à corrupção, requeiram solução diversa, uma vez que, a única saída legítima para qualquer crise consiste, justamente, no incondicional respeito às normas constitucionais. Isso porque não se deve fazer política criminal em face da Constituição, mas sim com amparo nela. Ora, a Constituição Federal atribuiu ao Supremo Tribunal Federal inúmeras e relevantes atribuições, dentre as quais a mais importante é a guarda da própria Constituição (art. 102). Nesse sentido, com a devida vênia à corrente majoritária que se formou no julgamento do HC 126.292/SP, naquela assentada, o Plenário da Suprema Corte extraiu do art. 5°, LVII, da CF, um sentido que dele não se pode e nem, no mais elástico dos entendimentos, se poderia extrair, vulnerando, consequentemente, mandamento constitucional claro, direto e objetivo, protegido, inclusive, pelo próprio texto constitucional contra propostas de emendas constitucionais tendentes a aboli-lo, conforme dispõe o art. 60, § 4°, IV, da CF. Ressalto que não se mostra possível ultrapassar a taxatividade daquele dispositivo constitucional, salvo em situações de cautelaridade, por tratar-se de comando constitucional absolutamente imperativo, categórico, com relação ao qual não cabe qualquer tergiversação, pois, como já diziam os jurisconsultos de antanho, in claris cessat interpretatio. E 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 14522846. RHC 149404 / SP o texto do inciso LVII do art. 5° da Carta Magna, além de ser claríssimo, à toda a evidência, não permite uma inflexão jurisprudencial de maneira a dar-lhe uma interpretação in malam partem. Outrossim, consigno que, em nosso sistema jurídico, desde 1988, o trânsito em julgado da decisão condenatória sempre se deu com o esgotamento de todos os recursos e instâncias ordinárias e extraordinárias. Alterar essa realidade jurídica exigiria novo disciplinamento constitucional e legal, que só poderia se dar via Congresso Nacional, e não pelo Poder Judiciário, uma vez que a posição do constituinte originário, ainda que não agrade àqueles que perfilham da posição até então majoritária nesta Suprema Corte, exige que seja trilhado o caminho previsto na Constituição Federal, como se espera de um Estado que, além de Democrático, também é de Direito. Ademais, foi opção do constituinte de 1998 exigir o trânsito em julgado da decisão condenatória, ao invés do esgotamento do duplo grau de jurisdição, para considerar o acusado “culpado” pelo cometimento de um crime. Nesse sentido, ainda que o sistema do duplo grau de jurisdição seja adotado em outros Estados, o Estado brasileiro é soberano em suas escolhas políticas e jurídicas. Acrescento, ainda, que, segundo remansosa jurisprudência desta Suprema Corte, ainda que fosse o caso de decretação da prisão cautelar, não bastaria a mera menção à gravidade do crime ou a afirmação abstrata de que o réu oferece perigo à sociedade para justificar a imposição da privação da liberdade. Também não seria suficiente para tal a simples conjectura de que, em tese, a ordem pública poderia ser abalada com a soltura do acusado. O STF, como se sabe, tem repelido, de forma reiterada e enfática, a 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 14522846. RHC 149404 / SP prisão preventiva baseada apenas na gravidade do delito, na comoção social ou em eventual indignação popular dele decorrente. Isso porque a detenção de alguém, antes do trânsito em julgado de uma sentença condenatória, reveste-se de caráter excepcional, sendo regra – nos países civilizados – a preservação da liberdade de ir e vir das pessoas. Assim, afigura-se inadmissível que a finalidade da custódia cautelar, qualquer que seja a modalidade (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de decisão de pronúncia ou prisão em razão de sentença penal condenatória recorrível) seja deturpada a ponto de configurar uma antecipação do cumprimento de pena. Se, por um lado, o princípio constitucional da presunção de inocência não resta malferido diante da previsão, em nosso ordenamento jurídico, das prisões cautelares, desde que observados os requisitos legais, por outro, não permite que o Estado trate como culpado aquele que não sofreu condenação penal transitada em julgado, sobretudo sem qualquer motivação idônea para restringir antecipadamente sua liberdade. Como se vê, a subtração antecipada desse direito fundamental somente é lícita se estiver arrimada em bases empíricas concretas. Inexiste em nosso sistema legal, insisto, a prisão automática. A custódia antes da condenação transitada em julgado, como se sabe, apenas é autorizada se demonstrada a real necessidade com a satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, não bastando, frise-se, a mera explicitação literal de tais condicionantes. Nesse sentido Renato Brasileiro Lima afirma que, “é indispensável que o magistrado aponte, de maneira concreta, as circunstâncias fáticas que apontam no sentido da adoção da medida cautelar, sob pena de manifesta ilegalidade do decreto prisional” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, vol. 1. Niterói-RJ: Impetus, 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 14522846. RHC 149404 / SP 2011. p. 1.373). No HC 115.613/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello, a Segunda Turma desta Suprema Corte também referendou esse entendimento: “[...] A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL. – A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade. A prisão preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria) – que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. – A questão da decretabilidade da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária”. Em verdade, pode-se afirmar que a decisão, que apenas faz remissão a julgado deste Tribunal para decretar a prisão do paciente, não se afigura revestida de motivação hábil, sobretudo se contrastada com o art. 5°, LXI, do texto constitucional, que assegura a todos o direito de não ser preso “senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (grifei). Ainda que se entenda, ad argumentandum tantum, que a decisão do STF no HC 126.292/SP pudesse ter efeito vinculante, em se tratando de cerceamento da liberdade individual, a decisão judicial correspondente 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 14522846. RHC 149404 / SP há de ter em conta o princípio da individualização da pena, abrigado no art. 5°, XLVI, do Texto Magno, que não admite qualquer prisão baseada em expressões vagas ou genéricas. Em outras palavras, precisa levar em consideração a situação particular do condenado. Essa é a orientação pacífica deste Tribunal, segundo a qual “A exigência de motivação da individualização da pena – hoje, garantia constitucional do condenado (CF, arts. 5º, XLVI, e 93, IX) –, não se satisfaz com a existência na sentença de frases ou palavras quaisquer, a pretexto de cumpri-la: a fundamentação há de explicitar a sua base empírica, e esta, de sua vez, há de guardar relação de pertinência, legalmente adequada, com a exasperação da sanção penal, que visou a justificar” (HC 69.419/MS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). Não se ignora que, com o triunfo das revoluções liberais no já longínquo século XVIII, acabou-se com a obrigatoriedade do cumprimento dos caprichos régios sob a justificativa de que “le roi le veut”, ou seja, “o rei o quer”. No mesmo diapasão, é possível afirmar, com segurança, que não se pode hoje atender a uma determinação judicial ou, pior, mandar alguém para a prisão simplesmente porque “le juge le veut”, quer dizer, porque “o juiz o quer”. Daí a previsão – ainda que tardiamente acolhida entre nós – dos arts. 5º, LXI, e 93, IX, da Constituição de 1988, os quais exigem expressamente a motivação das ordem judiciais, que não podem emanar da simples vontade subjetiva dos julgadores e nem veicular meras fórmulas legais ou jurisprudenciais desapegadas de um contexto fenomenológico real e concreto. Com efeito, a antecipação do cumprimento da pena, em qualquer grau de jurisdição, somente pode ocorrer mediante um pronunciamento específico e fundamentado que demonstre, à saciedade, e com base em 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 14522846. RHC 149404 / SP elementos concretos, a necessidade da custódia cautelar. Registro, ainda, por oportuno, que o entendimento desta Corte sobre a possibilidade de execução antecipada da pena após a confirmação da condenação em segunda instância vem, em boa hora, sofrendo temperamentos, à luz do texto constitucional, sob a ótica do princípio da razoabilidade, em decisões prolatadas pelos mais distintos tribunais do País. Em recente decisão no HC 366.907/PR, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que a “pendência ou possibilidade de oposição de Embargos de Declaração impedem a execução antecipada da pena, já que não exaurida a atuação das instâncias ordinárias”, verbis: “HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, I, II e V, DO CP. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. DEFERIDO EM SENTENÇA O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ESGOTADA A JURISDIÇÃO ORDINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE n. 964.243, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. 2. Na hipótese em que foi permitido à ré recorrer em liberdade, soa desarrazoado que a expedição de mandado de prisão ocorra de forma automática, tão logo seja prolatado ou confirmado o acórdão condenatório, ainda passível de integração pelo Tribunal de Justiça. 3. Ordem concedida para, confirmada a liminar, assegurar à paciente o direito de aguardar em liberdade o esgotamento da jurisdição ordinária” (HC 366.907/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz; grifei). 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 14522846. RHC 149404 / SP No mesmo sentido, já se anotavam decisões no âmbito do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, das quais destaco o HC 2017.03.00.002292- 3/SP, no qual o Desembargador Federal Maurício Kato consignou que “o princípio da presunção da inocência, ainda que não absoluto, obsta a execução provisória da sentença condenatória nos casos em que se mostre possível assegurar ao acusado o direito à liberdade provisória” (grifei). Aliás, constata-se que, a partir do entendimento do STF, o qual, por julgamento majoritário, restringiu o princípio constitucional da presunção de inocência, prisões passaram a ser decretadas, após a prolação de decisões de segundo grau, de forma automática, na maior parte das vezes, sem qualquer fundamentação idônea. Esse retrocesso jurisprudencial, de resto, como se viu, mereceu o repúdio praticamente unânime dos especialistas em direito penal e processual penal, em particular daqueles que militam na área acadêmica. Observe-se, além disso, que a decisão proferida no HC 126.292/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, não respeitou, necessariamente, o princípio do duplo grau de jurisdição, uma vez que deu azo ao início do cumprimento de pena tanto do indivíduo absolvido em primeiro grau e condenado em segundo grau de jurisdição, bem como daquele que apenas foi condenado em segunda instância, por ter foro por prerrogativa de função em Tribunal de Justiça ou em Tribunal Regional Federal. Essa última hipótese, inclusive, tive a oportunidade de analisar, no exercício da Presidência (art. 13, VIII, do RISTF), quando deferi a liminar no HC 135.752 MC/PB, de relatoria do Ministro Edson Fachin, para suspender a execução provisória do paciente, utilizando, dentre outros, os seguintes fundamentos: Não bastasse isso, observo que, na hipótese sob exame, nem ao menos se assegurou ao paciente o duplo grau de 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 14522846. RHC 149404 / SP jurisdição, implícito no art. 5º, LV, da CF, como se observa da leitura de trecho significativo do acórdão combatido: ‘7. É verdade que, na hipótese presente, como um dos réus tem foro especial por prerrogativa de função, a Ação Penal é de competência originária do TRF, inexistindo sentença de Juiz singular anterior ao julgamento por este Órgão Colegiado. No entanto, tal situação não afasta a aplicação do entendimento do STF, uma vez que está encerrada a análise fático-probatória da Ação Penal nº 37/PB, com condenação por Órgão Colegiado. Precedentes do STJ’. Nesse ponto, cumpre ressaltar que o duplo grau de jurisdição integra a cláusula do due processo of law, a qual compreende não apenas um conjunto de regras de caráter formal e substantivo destinado a assegurar a regularidade do processo judicial, mas também uma garantia material de que ninguém será arbitrariamente privado de seus direitos e liberdades. Para que isso se concretize, na prática, é preciso que o sistema legal seja dotado de mecanismos que evitem, o mais possível, a ocorrência de erros judiciários, sob pena de transformar-se em letra morta o princípio do devido processo legal. O direito ao reexame das decisões judiciais configura uma garantia constitucional, de caráter instrumental, pois, ademais de estar compreendida no postulado do devido princípio legal, configura axioma conatural ao atingimento dos fins últimos do próprio Estado de Direito, que se assenta, antes de mais nada, no princípio da legalidade, que não convive com qualquer tipo de arbítrio, especialmente de cunho judicial. Os recursos, com efeito, têm uma finalidade eminentemente política, visto que constituem instrumento de proteção das liberdades individuais contra o despotismo dos agentes públicos, em geral, e a própria falibilidade dos magistrados, em particular Desse modo, não se mostra admissível que a 12 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 14522846. RHC 149404 / SP interpretação de normas infraconstitucionais, notadamente daquelas que integram o Código de Processo Penal – instrumento cuja finalidade última é proteger o jus libertatis do acusado diante do jus puniendi estatal – derrogue a competência constitucional estrita fixada pela Carta Magna aos diversos órgão judicantes e, mais, permita malferir o consagrado postulado do duplo grau de jurisdição na esfera criminal, nela abrigado, em distintas ocasiões acolhido, de livre e espontânea vontade, pelo Brasil, após a promulgação daquela, quando aderiu sem reservas – que fique claro – ao Pacto de San José da Costa Rica, dentre outras convenções internacionais de proteção aos direitos humanos (grifei). Registro, no entanto, que o Eminente Relator do processo, Ministro Edson Fachin, posteriormente, negou seguimento à impetração, aplicando ao caso o entendimento consolidado na Súmula 691. Em seguida, no julgamento do agravo regimental interposto, a Primeira Turma desta Suprema Corte negou provimento ao recurso. Não custa recordar, nesta oportunidade, que a proibição do retrocesso, em matéria de direitos fundamentais, encontra-se expressamente estampada no art. 30 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, elaborada sob os auspícios da Organização das Nações Unidas, considerada pelos especialistas verdadeiro jus cogens em matéria de direito internacional. No que pertine ao art. 637 do CPP, o qual dispõe ser o recurso extraordinário desprovido de efeito suspensivo, permito-me rememorar que, por ocasião do julgamento do HC 84.078/MG, de relatoria do Ministro Eros Grau, trouxe à colação o ensinamento de três eminentes professores, titulares de legislação processual, da Universidade de São Paulo, os mestres Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Filho, Antônio Scarance Fernandes, de cujas lições selecionei um pequeno trecho: 13 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 14522846. RHC 149404 / SP “Para o processo penal, pode-se afirmar que a interposição, pela defesa, do recurso extraordinário ou especial, e mesmo do agravo da decisão denegatória, obsta a eficácia imediata do título condenatório penal, ainda militando em favor do réu a presunção de não culpabilidade, incompatível com a execução provisória da pena (ressalvados os casos de prisão cautelar)”. O efeito suspensivo – diziam aqueles professores e dizem ainda, porque a achega doutrinária deles sobrevive incólume – dos recursos extraordinários, com relação à aplicação da pena, deriva da própria Constituição, devendo as regras da lei ordinária, o art. 637 do CPP, serem revistas à luz da Lei Maior. Com a devida vênia, ouso manifestar ainda a minha perplexidade diante da guinada jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal com relação à prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, sobretudo porque ocorreu logo depois de esta Corte ter assentado, na ADPF 347 e no RE 592.581/RS, que o sistema penitenciário brasileiro encontra-se em situação falimentar. Naquela ocasião, o STF, de forma uníssona, afirmou que as prisões do País encontram-se num estado de coisas inconstitucional. Não obstante, poucas sessões depois, decidiu facilitar a entrada de acusados neste verdadeiro inferno de Dante que é o sistema prisional pátrio. Em outras palavras, abrandou esse princípio maior da Carta Magna, a presunção de inocência, que configura verdadeira cláusula pétrea. Não bastasse tudo o que até aqui foi exposto, observo que, na hipótese sob exame, ficou consignado no dispositivo da sentença condenatória que o réu poderia apelar em liberdade – comando que, a meu ver, não pode ser interpretado restritivamente, impedindo, por conseguinte, que o TRF3 determine sua prisão logo após julgar o recurso 14 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 14522846. RHC 149404 / SP de apelação e enquanto pendente de julgamento recursos especial e extraordinário interpostos pela defesa, conforme se verifica em consulta ao sítio eletrônico daquela Corte (Apelação 0004310-14.2000.4.03.6181). Veja-se o que constou da sentença condenatória: “Os réus poderão apelar em liberdade em vista que responderam ao processo soltos, e por ausência, neste momento, dos pressupostos autorizadores da prisão preventiva (artigo 312 do Estatuto Processual Penal)” (fl. 30 do volume 1). Outrossim, quando do exame da liminar nos autos do HC 140.217/DF, também de minha relatoria, deferi a medida acauteladora para suspender a execução provisória da pena imposta a paciente que se encontrava em flagrante constrangimento ilegal, considerada a situação excepcional apresentada naquele caso. Eis os fundamentos então apresentados: A impetração funda-se na suposta violação da coisa julgada de parte da sentença condenatória que teria assegurado ao paciente o direito de recorrer em liberdade. Alega-se, dessa forma, que, como esse aspecto não foi objeto de recurso por parte do Ministério Público, e, portanto, na segunda instância, o paciente teria direito de recorrer em liberdade, porquanto tal situação implicaria a formação da coisa julgada no ponto. É que, na sentença, determinou-se ‘aos réus o direito de recorrerem […] em liberdade, uma vez que, a despeito da gravidade dos delitos praticados, não se encontram segregados provisoriamente pelo presente feito, pois ausentes os pressupostos da prisão preventiva’ (pág. 17 do documento eletrônico 2). E, no acórdão, o recurso dos réus foi conhecido e parcialmente provido para afastar a pena de multa, sendo o do Parquet também parcialmente provido, apenas para ‘decretar a perda do cargo público de auditor tributário do primeiro e da 15 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 14522846. RHC 149404 / SP segunda apelantes e para estabelecer o regime semiaberto de cumprimento da pena privativa de liberdade a todos os réus’ (pág. 8 do documento eletrônico 4). Em seguida, o Ministério Público, tendo em conta a decisão deste Tribunal no julgamento do HC 126.292/SP, Rel. Ministro Teori Zavascki – que afirmou a possibilidade do início da execução da pena após condenação em segunda instância –, entendeu haver razão para peticionar ao juízo de primeiro grau e requerer a prisão do paciente, no que foi atendido. Vê-se, portanto, que a situação dos autos é teratológica, uma vez que, em decorrência de uma petição incidental do Parquet, o juízo utilizou-se de uma forma imprópria para modificar a fundamentação do acórdão, valendo-se de expediente não agasalhado pela legislação processual penal, o que configura, mutatis mutandis, uma reformatio in pejus, vedada pelo art. 617 do Código de Processo Penal. Com efeito, tal capítulo da sentença não foi objeto de reforma pelo Tribunal de Justiça, não havendo falar, agora, em possibilidade de alterar-se uma decisão judicial, ainda pendente de recurso nos tribunais superiores, sem que tal se dê pela via processual apropriada, pela simples razão de o Supremo Tribunal ter alterado a sua jurisprudência no tocante ao tema da execução provisória da pena, ainda não confirmada em julgamento de mérito pelo Plenário – cumpre registrar – de modo a dotá-lo de efeito erga omnes e força vinculante. Para prender um cidadão é preciso mais do que o simples acatamento de uma petição ministerial protocolada em primeiro grau, sobretudo quando estão em jogo valores essenciais à própria existência do Estado Democrático de Direito como a liberdade e o devido processo legal. A determinação de que a condenação seria executada apenas após o trânsito em julgado faz parte das decisões pretorianas prolatadas em primeiro e segundo graus de jurisdição, as quais em nenhum momento foram atacadas, no ponto, pelos meios processuais adequados. Trânsito em julgado difere substancialmente – como é óbvio – de julgamento em 16 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 14522846. RHC 149404 / SP segundo grau. A vontade do magistrado singular e dos juízes que integraram o colegiado recursal manifestaram, explícita e também implicitamente, a vontade de que a primeira das duas hipóteses regesse a eventual prisão do paciente. A antecipação do cumprimento da pena, no caso singular sob exame, somente poderia ocorrer mediante um pronunciamento específico e justificado que demonstrasse, à saciedade, e com base em elementos concretos, a necessidade da custódia cautelar (grifei). No caso sob exame, o TRF3, depois de julgar a apelação defensiva, revogou um direito que tinha sido conferido ao réu desde a primeira instância, sem contestação pelo Ministério Público, nessa parte, agravando indevidamente a situação do ora recorrente. Na prática, o Tribunal Regional de origem incorreu em verdadeira reformatio in pejus, pois a possibilidade de o acusado recorrer em liberdade já configurava coisa julgada em seu favor, tornando-se imutável. A propósito, leia-se o que preceitua o art. 617, in fine, do Código Penal, litteris: “Art. 617 O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença”. Em outras palavras, soa até teratológico que o Tribunal determine a imediata prisão de um réu, sem que o titular da ação penal tivesse recorrido contra a decisão que facultou a ele aguardar o trânsito em julgado da decisão condenatória em liberdade. Nesse sentido, já deferi a liminar ou concedi a ordem, de ofício, nos seguintes casos análogos, entre outros: HC 135.951-MC/DF; HC 137.494-AgR/DF; HC 142.012-MC/DF; HC 142.017-MC/DF; HC 142.143-MC/SP; HC 142.162-MC/BA; HC 17 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 14522846. RHC 149404 / SP 142.216-MC/SP; HC 144.717-MC/RS; HC 145.560/SP; e HC 145.953-MC/SP. A propósito, recentemente (25/8/2017), o Ministro Celso de Mello deferiu o pedido de medida cautelar no RHC 129.663-ED-AgR/RS para suspender a execução provisória da pena de paciente, por entender que, “Assentadas tais premissas, passo a examinar o pedido de medida cautelar ora formulado nesta sede processual. E, ao fazê-lo, saliento que eminentes Ministros desta Corte, em diversos processos […] têm concedido provimentos cautelares (ou, até mesmo, deferido o próprio ‘writ’ constitucional) em situações como aquelas, por exemplo, em que Tribunais de inferior jurisdição, ao ordenarem a expedição de mandados de prisão, para efeito de ‘execução provisória’, (a) limitam-se a simplesmente mencionar, sem qualquer fundamentação idônea, os precedentes a que aludi logo no início desta decisão, ou (b) fazem-no sem que ainda tenha sido esgotada a jurisdição ordinária, pois pendentes de julgamento embargos de declaração ou embargos infringentes e de nulidade do julgado (CPP, art. 609, parágrafo único), ou, ainda, (c) determinam a imediata e antecipada efetivação executória de seu julgado com transgressão ao postulado que veda a ‘reformatio in pejus’, eis que a ordem de prisão é dada em recursos interpostos unicamente pelo réu condenado a quem se garantira, anteriormente, sem qualquer impugnação do Ministério Público, o direito de aguardar em liberdade a conclusão do processo. O caso ora em análise parece ajustar-se às hipóteses sob (a) e (c), cabendo destacar, quanto a esse último aspecto, que a colenda Segunda Turma deste Tribunal, em 08/08/2017, iniciou o julgamento, suspenso por pedido de vista, de uma ação de “habeas corpus” (HC 136.720/PB), no qual já se formou maioria pela concessão da ordem, em que o eminente Relator, Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, propôs o deferimento do ‘writ’ precisamente em virtude de violação ao princípio que proíbe a ‘reformatio in pejus’, em situação na qual o Tribunal apontado como coator ordenou a imediata execução antecipada da pena, 18 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 14522846. RHC 149404 / SP fazendo-o, contudo, em recurso exclusivo do réu, a quem se assegurara, sem qualquer oposição recursal do Ministério Público, o direito de aguardar em liberdade o desfecho do processo, transgredindo-se, desse modo, postulado fundamental que conforma e condiciona a atuação do Poder Judiciário (HC 142.012-MC/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 142.017-MC/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.)” (grifos no original). Ademais, menciono que, mesmo após o julgamento do HC 126.292/SP, o Eminente Ministro Marco Aurélio deferiu liminares para suspender a execução provisória da pena, como pode ser visto nos HCs 144.712-MC/SP, 145.380-MS/SP, 146.006-MC/PE. Registro, ainda, que, no julgamento do HC 142.173/SP, pela Segunda Turma, o Ministro Gilmar Mendes, Relator do feito, adiantou uma mudança do seu posicionamento, externado no julgamento do HC 126.292/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, ocasião na qual compôs a maioria, consignando em seu voto que: “No julgamento do HC 126.292/SP, o Ministro Dias Toffoli votou no sentido de que a execução da pena deveria ficar suspensa com a pendência de recurso especial ao STJ, mas não de recurso extraordinário ao STF. Para fundamentar sua posição, sustentou que a instituição do requisito de repercussão geral dificultou a admissão do recurso extraordinário em matéria penal, que tende a tratar de tema de natureza individual e não de natureza geral ao contrário do recurso especial, que abrange situações mais comuns de conflito de entendimento entre tribunais. Manifesto, desde já, minha tendência em acompanhar o Ministro Dias Toffoli no sentido de que a execução da pena com decisão de segundo grau deve aguardar o julgamento do recurso especial pelo STJ. Assinalo também minha preocupação com a decretação da 19 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 14522846. RHC 149404 / SP prisão preventiva, de modo padronizado, sem que o magistrado aponte concretamente a necessidade da medida extrema. Registro também que o STF, com o julgamento do HC 126.292/SP, não legitimou toda e qualquer prisão decorrente de condenação de segundo grau. Nós admitimos que será permitida a prisão a partir da decisão de 2º grau, mas não dissemos que ela é obrigatória. Evidenciado o constrangimento ilegal, em razão da ausência de demonstração da imprescindibilidade da medida extrema, esta Corte deverá invalidar a ordem de prisão expedida” (grifei). Em momento posterior, o Ministro Gilmar Mendes, confirmando a evolução previamente anunciada, deferiu a liminar no HC 146.815- MC/MG, suspendendo a execução provisória da pena. Isso posto, e tendo em conta que a conclusão a que chego neste recurso em nada conflita com a decisão majoritária desta Corte, acima criticada, com o respeito de praxe, concedo a ordem, de ofício, a fim de que o recorrente possa aguardar, em liberdade, o trânsito em julgado da condenação (art. 192 do RISTF). Julgo prejudicado o agravo regimental interposto contra o indeferimento da liminar. Publique-se. Brasília, 15 de março de 2018. Ministro Ricardo Lewandowski Relator 20 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. 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