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Tribunal do Júri. Acusação e Defesa em planos iguais. Pesquisa: Sérgio Couto

Tribunal do Júri – Remoção do assento do Ministério Público para posicioná-lo no mesmo patamar da defesa

O representante do Ministério Público em exercício no Tribunal de Justiça da Comarca de Arraial do Cabo (RJ), impetrou mandado de segurança pretendendo garantir ao Órgão a permanência à direita do juiz, impetrado, que havia alterado a disposição da sala de audiências, removendo o assento da posição tradicionalmente conhecida.

Interessante a impetração, além de inédita.

Nas informações do estilo, o juiz afirmou que a prerrogativa do Ministério Público possuir assento à direita, ocorre quando o mesmo é fiscal da lei, e não quando for parte, e que prerrogativas desta natureza só podem ser mantidas quando essenciais à função; que o Juiz não consegue ser visto como imparcial quando está extremamente próximo do Ministério Público acusador e longe da defesa e do acusado, certo que no Tribunal do Júri, tal proximidade dá ao Parquet uma arma a mais, uma vez que os jurados, leigos, verão o discurso da acusação com olhar diferente ao dispensado à tese daquele que está longe da autoridade judicial, causando uma situação grave, pois pode traduzir-se em um concreto prejuízo à defesa.

A 7ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, julgando o Mandado de segurança nº 035, rel. Des. EDUARDO MAYR, por maioria, denegou a segurança, por não existir direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental, destacando que o princípio da isonomia não admite que o Magistrado mantenha posição complacente, com uma visão puramente formal do princípio, pois se constatar a existência de desigualdade entre as partes, deve atuar de forma concreta e efetiva, promovendo a referida “igualização”.

Tópicos da decisão, no essencial:

“A questão que se põe neste writ é elegante, e pode ser assim sumarizada: a alteração da disposição da sala de audiências em Tribunal do Júri, com remoção do assento do Ministério Público para posicioná-lo no mesmo patamar da Defesa, importa em violação de prerrogativa funcional traduzida pelo posicionamento à direita do seu Presidente, à vista da disposição do art. 41, XI da Lei Federal 8.625/93 (Lei Orgânica do Ministério Público) e, ipso facto, do art. 82, X da Lei Complementar Estadual 106/03?

Para responder a este questionamento, algumas considerações se fazem necessárias.

I – Histórico do Ministério Público

A origem do Ministério Público, como instituição, remonta à Idade Média, na concordância dos historiadores. Atendia então à função de “Precureur du Roi”, “Procurador do Rei”, sendo como que o representante do soberano na cobrança dos créditos da Coroa, e na imposição do cumprimento da lei e da ordem.

Em sua evolução, de “Procurador”, passou a ser efetivamente o”Representante”, no momento de verificar se os magistrados do reino que exerciam função jurisdicional estavam realmente distribuindo justiça e assegurando um julgamento justo e adequado para os súditos, cumprindo convenientemente suas missões.

Na França, considerada usualmente como seu berço histórico, o compromisso exigido dos membros do Ministério Público era quase o mesmo que se exigia dos juízes, certo que ainda hoje identifica-se a instituição com o nome histórico de “parquet”, sendo é chamada de “magistratura de pé”, distinguindo-se da “magistratura com assento”.

Por aí já se pode aferir a relevância e importância desta instituição, a qual pode “mover-se” em busca dos fatos, enquanto o magistrado “com assento” aguarda que as partes traga os fatos, as provas e as causas, até si.

De”Procurador do Rei”, transmudaram-se os membros da instituição em “Procuradores do Reino”, passando assim a realizar a defesa dos interesses da Nação como um todo,  e não mais, exclusivamente, os interesses do titular da coroa.

Em nosso país, a feição do Ministério Público reflete a experiência lusitana. Os Estados membros conseguiram, antes mesmo que a União, traçar uma linha divisória, entre os “procuradores do rei”, ou seja, Procuradores do Estado, e os “procuradores do reino”, vale dizer, Ministério Público stricto sensu.

A nível federal, isto só ocorreu em 1993, quando foi instalada a Advocacia Geral da União. Anteriormente, os membros do Ministério Público Federal exerciam a função cumulativa de Procurador da República no exercício da Advocacia da União, e de Ministério Público. Com a Constituição de 1988 houve uma desvinculação destas funções, ou seja, surgiu a Advocacia Geral da União como órgão independente, que tem como objetivo representar o Estado. A mesma exerce, também, além de funções judiciais, funções extrajudiciais, como a atividade de consultoria. Integra a Advocacia Geral da União a Procuradoria da Fazenda Nacional, que é a responsável pela cobrança judicial executiva da dívida ativa tributária. Assim, de acordo com sua instituição, prevista no Art. 131 da Constituição Federal, esta representa a União e a ela serão vinculados a consultoria jurídica do Poder Executivo, e o assessoramento ao mesmo. Ou seja, a Advocacia Geral da União poderá utilizar-se de outros órgãos para representar seus interesses.

Neste envolver histórico, o Ministério Público cada vez mais vem apresentando o perfil de uma instituição caracterizada por ser defensora da sociedade, defensora do povo, no que diz respeito aos direitos e interesses coletivos, difusos, individuais, indisponíveis e sociais.

II – Papel clássico: Acusador Público e “Fiscal da Lei”.

Além do seu papel clássico, de ser o fiscal da boa e plena aplicação da lei, velando pelo mais rigoroso cumprimento da Constituição Federal e das normas infraconstitucionais, sua imagem, na esfera penal, ainda permanece fortemente atrelada e associada à posição de acusador público, o Promotor Público, com felicidade transmudado em Promotor de Justiça. Mas, mesmo em sede penal, a inovação constitucional é a explicitação de ter o Ministério Público competência para realizar o controle externo da atividade policial, o que não deve ser confundido com o papel das corregedorias ou ouvidorias de polícia. Mas a norma constitucional tornou mais evidente o papel da instituição no monitoramento, controle e fiscalização das atividades desenvolvidas pela polícia, notadamente a polícia judiciária, no que diz respeito ao desempenho das atividades de prevenção e persecução dos crimes. Desta forma, no que tange à atividade preventiva da política, poder-se-ia verificar a metodologia e a prática das atividades potencialmente perigosas e mesmo criminosas, compatibilizando essas estratégias com o efetivo respeito aos direitos humanos que indigitados autores, frente aos postulados, constitucionais da ampla defesa, presunção de não-culpabilidade, direito à não auto-incriminação, liceidade da colheita da prova, etc.

Na assunção destas funções, haverá que se aplaudir estas atividades institucionais que visam assegurar o efetivo respeito pelos poderes públicos e pelos particulares em geral, aos direitos do consumidor, do meio ambiente, à criança, ao adolescente e ao idoso, pessoas portadoras de deficiência, minorias étnicas, etc., com a constituição de Coordenadorias, da Defesa de Direitos Difusos, Coletivos, individuais, etc. Lembre-se que na versão original do projeto de lei complementar do Ministério Público da União, intitulava-se de “Defensor do Povo”,  o título que se outorgava ao seu mandatário, a possibilitar o acionamento da jurisdição extra-judicial desse representante do Ministério Público, certo que o título que remanesceu foi o de Procurador dos Direitos do Cidadão, ut Lei Complementar 75/93, nos moldes dos ombusdsmen nórdicos, ou “defensores del puebblo” espanhóis.

A par destas relevantíssimas funções institucionais, remasnece o Ministério Público, contudo, jungido à função primeva de acusador em sede penal. Talvez, em futuro, se desvinculem estas duas funções que hoje são híbridas:

§         Ministério Público, parte autora, acusadora.

§         Ministério Público, fiscal, defensor.

III – Impasse Constitucional

O presente mandamus visa, primordialmente, cindir esta hibriedade. Não se colima menoscabar relevantíssima função institucional do Ministério Público, mas fazer ressaltar que há valores outros a serem levados em consideração na “peleja” judicial entre acusação e defesa, em processos do Tribunal do Júri.

É curial que não basta ao Estado realizar a jurisdição com a participação popular através do processo, devendo garantir, na verdade, uma adequada tutela jurisdicional, propiciando uma ordem jurídica justa, através do acesso à justiça acessível a todos com a garantia dada às partes de uma igualdade real, e não meramente formal.

Isto importa na participação efetiva e adequada das partes no processo, eis que democracia significa, acima de tudo, participação com garantia de igualdade substancial como exercício pleno da cidadania.

Ingressa-se, portanto, no princípio constitucional da isonomia.

Se de um lado, como instituição e como fiscal da boa aplicação da lei, merece o Ministério Público a prerrogativa de um lugar adequado, ao lado do Julgador. Mas no momento em que ele passa a atuar como parte no processo, haverá que se equiparar à parte adversa. Este princípio de igualdade é sinônimo de Justiça, e transcende a igualdade formal mero reconhecimento de que haverá que existir equilíbrio entre as partes, mas o reconhecimento das desigualdades e sua “igualização”, eis que o princípio da isonomia tem dimensão dupla, estática e dinâmica: estática, quando a lei anota a igualdade de todos perante a lei de modo formal: e dinâmica quando o Estado assume o compromisso de constatar as desigualdades, criando mecanismos para supri-las, transformando a igualdade em real.

Este o magistério de Ada Pellegrini Grinover, in “Novas Tendências do Direito Processual de acordo com a Constituição de 1988”, São Paulo, Forense Universitária, 1990, p. 6:

“A igualdade pode ser vista sob seu aspecto meramente formal, contrapondo-se à igualdade material. E pode ser vista sob o ângulo do esforço de transformação da igualdade formal em igualdade material. O que significa, em outras palavras, que a igualdade tem uma dimensão estática e outra dinâmica. Na dimensão estática, o axioma de que todos são iguais perante a lei parece configurar, como foi argutamente observado, mera ficção jurídica, no sentido de que é evidente que todos são desiguais, mas essa patente desigualdade é recusada pelo legislador. A isonomia supera, assim, as desigualdades, para afirmar uma igualdade puramente jurídica. Na dimensão dinâmica, porém, verifica-se caber ao Estado suprir as desigualdades para transformá-las em igualdade real.

Como bem anota Paulo Henrique dos Santos Lucon: “No processo, a isonomia revela-se na garantia do tratamento igualitário das partes, que deve ser vista não apenas sob o aspecto formal, mas também (e principalmente) analisada pelo prisma substancial. A paridade das partes no processo tem por fundamento o escopo social e político do direito; não basta igualdade formal, sendo relevante a igualdade técnica e econômica, pois elas também revelarão o modo de ser do processo. Enquanto a igualdade formal diz respeito à identidade de direitos e deveres estatuídos pelo ordenamento jurídico às pessoas, a igualdade material leva em consideração os casos concretos nos quais essas pessoas exercitam seus direitos e cumprem seus deveres. Ao julgador compete assegurar às partes a paridade de tratamento, cabendo-lhe observar e fazer observar a igualdade entre os iguais e a desigualdade entre os desiguais, na exata medida da desigualdades presentes no caso concreto”. (cf. Garantia do tratamento paritário das partes, in Garantias Constitucionais do Processo Civil, coord. José Rogério Cruz e Tucci; São Paulo; RT, 1999, p. 97)

Para Rui Portanova, o próprio símbolo da justiça merece ser revisto: “Tradicionalmente a imparcialidade é representante por uma mulher com olhos vendados e com uma espada numa mão e a balança equilibrada noutra. Contudo, não há que negar, é temeridade dar uma espada a quem está de olhos vendados. Ademais, como visto no princípio jurídico, muitas vezes a balança está desequilibrada. Logo, o mais correto é manter os olhos da Justiça bem abertos para ver as desigualdades e igualá-las”. (Princípios do Processo Civil, 3, ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. p. 79)

Prossegue o digno jurista:

“Eis o novo significado social do princípio da igualdade processual, atuando mediante adequados institutos e por força do reconhecimento de poderes de iniciativa judicial que, como lembra Calamandrei, “podem colocar a parte socialmente mais fraca em condições de paridade inicial frente à mais forte, e impedir que a igualdade de direitos se transforme em desigualdade de fato por causa da inferioridade de cultura ou de meios econômicos”.

 Desta forma, está criado o impasse constitucional, entre a posição “cênica” do MP, e o princípio da igualdade das partes, ou “igualdade de armas”.

IV – Simbologia?

O ilustre jurista italiano Piero Calamandrei, em seu excelente “Eles, os juízes, vistos por um advogado”, filosofava: “Nenhum arquiteto se arriscaria a construir um teatro sem antes estudar os problemas de acústica ou de visibilidade; mas não creio que algum estudo semelhante jamais tenha sido feito seriamente antes de se construir uma sala de Tribunal”.

De fato.

A mantença da posição do Ministério Público assentado à direita do Julgador tem um simbolismo atávico, na medida em que ambos – o Magistrado e o membro do Ministério Público – se posicionam de frente para o público e, ipso facto, em casos criminais, de frente para o réu e seu defensor, em posição que à evidencia coloca estes em situação desfavorável, talvez até aviltada, eis que é usual a existência de um estrado levando, aqueles a se posicionarem mais altos.

Esta questão de simbologia nunca é de solução fácil. A própria Igreja Católica, após o Concílio Vaticano II, em que várias alterações foram incluídas na liturgia de suas missas, “inverteu” a posição do sacerdote, o qual hoje se posiciona atrás da mesa sacramental, de frente para a comunidade, o que na época causou escândalo a perplexidade aos mais ortodoxos.

Veja-se a forma com que se houve o legislador constitucional, quando, além de assegurar o direito de o Ministério Público sentar-se à direita dos juízes singulares ou dos presidentes dos órgãos judiciários ou dos demais órgãos perante os quais oficiem, acrescenta: “imediatamente”, além de explicitar: “no mesmo plano”.

Assim, a primeira indagação que assalta o intérprete é justamente esta, o alcance da expressão “oficiar”. “Oficiar”, é “acusar”, ou qualquer de suas derivações? A resposta só pode ser negativa, conforme os léxicos.

Conhecemos as exteriorizações dos ilustres juristas Oyama Mignon e José Marinho Paulo Júnior, integrantes do Ministério Público, quando defendem a posição “cênica” do “parquet”, de que tanto este quanto a Magistratura, da qual se assente à sua destra, teria por escopo simbólico transmitir a mensagem de serem ambas as instituições, imparciais, e comprometidas com os valores maiores da Constituição Federal, notadamente com a dignidade da pessoa humana. Isto explica o porquê de os integrantes destas instituições ocuparem plano superior em relação às partes, eis que suas missões são tão elevadas e assemelhadas, assim como a esperança que se há de depositar em ambas:  a esperança, afirma, de que com suas atuações imparciais e corajosas, “alguma coisa mude nesse país de miseráveis”.

Mas, que dizer quando o representante do Ministério Público se transmuda em acusador público, nos feitos criminais?

Onde e como exercer este munus, por exemplo, na sustentação de um libelo-crime acusatório? Como se admitir que neste contexto de atribuições híbridas, justamente quando de apresentar perante o Conselho de Sentença, nos julgamentos populares, ocupe posição mais elevada que a do advogado de defesa, o qual é também erigido constitucionalmente como um dos pilares em que se assenta a Justiça?

VI – A solução possível

Da mesma forma como a Defesa pode eventualmente pugnar pela condenação de seu defendido, acenando com uma solução jurisdicional mais adequada – uma minorante, por exemplo, pode a Acusação pugnar pela absolvição ou outra solução benevolente, cabendo ao Juiz então decidir. Mas nenhuma das partes, pode transigir para a obtenção de soluções írritas ou ilegais.

Em sede criminal, em julgamentos pelo Tribunal do Júri, em que é assegurado constitucionalmente ao Conselho de Sentença decidir com soberania, deverão as partes – acusação e defesa – posicionarem-se em igualdade de condições, a paridade de armas”. E é aí que é de todo recomendável que o membro do “parquet” reconheça que, neste contexto, não poderá sobrepor mediante compreensível “temor reverencial” dos destinatários, a sua condição pessoas transcendendo a da Defesa, pois a real igualdade das partes, no processo penal, é um valor a ser observado sempre.

Insta concluir.

Não está em discussão a constitucionalidade ou não dos dispositivos que asseguram ao Ministério Público assento à direita do Magistrado – quando exerce ou representa a relevante função de fiscal da boa aplicação da lei.

Contudo, como parte, haverá que se proceder ao seu “apartheid” físico, colocando-o no mesmo patamar de sua ex adversa, a fim de que não seja visto pela sociedade, rectius, Conselho de Sentença, réu, seus familiares e público em geral, como um adjutor do Juiz, o que é fortalecido pelo imaginário inquisitorial do povo brasileiro.

Assim é que os jurados, leigos que são, admitirão uma acusação levada a efeito pelo Promotor de Justiça, no Plenário de julgamento, em posição destacada, com um enfoque diferente, o que se traduz em potencial prejuízo à Defesa, pelo “desequilíbrio de armas.”

Como parte, portanto, nada justificaria mantivesse o Ministério Público assento ao lado do Juiz, em plano superior ao da Defesa. Insta que ambos se posicionem lado a lado, à frente do julgador, no exercício de seus respectivos muni.

Obrou com sabedoria o ilustre Magistrado impetrado, alterando a disposição cênica do julgamento que presidiu. Não há direito líquido e certo do digno Promotor de Justiça com atribuição junto à Vara Única de Arraial do Cabo a uma interpretação diversa do que foi dada, na decisão sub examen.

Do contrário, seria afirmar-se o direito líquido e certo de não ver o Juiz eqüidistante das partes na lide penal, ou então seria negar-se a posição e natureza de parte ao Ministério Público, quando fosse autor de uma ação penal pública.

A liminar concedida, há que ser desconstituída”.
 

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