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O projeto do novo código de processo penal e as garantias essenciais do habeas corpus

René Ariel Dotti

A criação, pela Ordem dos Advogados do Brasil, da Comissão Especial de Estudo do Projeto do Novo Código de Processo Penal(1) demonstra que a classe tem acompanhado a discussão do Projeto de Lei do Senado nº 156, de 2009, que reforma o Código de Processo Penal e que já foi aprovado, em última discussão, pelo Senado Federal em 07.12.2010.(2) A propósito, este expressivo trecho da Exposição de Motivos ao Anteprojeto de Reforma do Código de Processo Penal (que se converteu no Projeto nº 156/09), assinada pelo Ministro Hamilton Carvalhido e pelo Professor Eugênio Pacelli de Oliveira, Coordenador e Relator, respectivamente, dos trabalhos da Comissão de Juristas(3) que elaborou a proposta legislativa: “(…) cumpre esclarecer que a eficácia de qualquer intervenção estatal não pode ser atrelada à diminuição das garantias individuais. É de ver e de se compreender que a redução das aludidas garantias, por si só, não garante nada, no que se refere à qualidade da função jurisdicional”.(4)

No entanto, essa afirmação de princípio sofreu restrição durante as discussões no Senado Federal, mercê da nefasta influência da mídia em sua campanha mal orientada e dirigida à limitação dos recursos em matéria criminal, sob argumentos pífios.(5) Pretende-se criar, no imaginário popular, a crença de que os ricos desfrutam de proteção especial do sistema ao serem beneficiados pela suposta indulgência da lei criminal e pela suposta maquinação jurídica de seus patronos. Esses juízes paralelos e os fundamentalistas das penas cruéis são insensíveis aos valores da Justiça e da dignidade da pessoa humana, tão claramente expostos em conselhos antológicos que Dom Quixote, personagem criado pelo imortal Miguel de Cervantes (1547-1616), transmitiu a Sancho Pança antes deste assumir o governo da Ilha de Barataria: “Nunca interpretes arbitrariamente a lei, como costumam fazer os ignorantes que têm presunção de agudos. Achem em ti mais compaixão as lágrimas do pobre, mas não mais justiça do que as queixas dos ricos. Quando se puder atender à equidade, não carregues com todo o rigor da lei no delinquente, que não é a melhor a fama do juiz rigoroso que do compassivo”.(6)

Sem ignorar as relevantes inovações do Anteprojeto, impressas em escorreita linguagem técnica, e a sua valiosa contribuição em incluir, expressamente, direitos fundamentais à luz da Carta Política de 1988, é imperativo registrar que foi justamente a ação constitucional de habeas corpus que sofreu grave retaliação(7) nos primeiros passos da Reforma.

O writ of habeas corpus, que Ruy Barbosa proclamava como “a pátria da liberdade individual”,(8) foi amputado em aspectos essenciais de garantia pessoal quando o conceito legal de “coação” foi reduzido à hipótese de “ameaça” imediata de prisão ou à hipótese de sua consumação. O caput do art. 635 do Anteprojeto repete o vigente art. 647 do Código de Processo Penal, apenas substituindo as expressões “ou se achar na iminência de sofrer” [violência ou coação ilegal] “na sua liberdade de ir e vir”, pelas seguintes: “ou se achar ameaçado de” e “no seu direito de locomoção”.

O Código de Processo Penal, editado no período do Estado Novo (1937-1945), não previa a hipótese do abuso de poder que foi acrescida pela Magna Carta liberal de 1946 (art. 141, § 23), mantida nas Constituições autoritárias de 1967 (art. 150, § 20) e 1969 (art. 153, § 20)(9) e reafirmada na Lei Fundamental de 1988 (art. 5º, LXVIII). O abuso de poder, quando praticado por agente público, pode assumir a configuração do abuso de autoridade, sujeitando o seu responsável às sanções administrativa, civil e penal (Lei nº 4.898/65, art. 6º).

Uma comparação entre o texto do Anteprojeto (art. 636) e do Código de Processo Penal (art. 648) mostra graves restrições ao conhecimento jurisdicional do habeas corpus. A coação será considerada ilegal, de acordo com o anteprojeto I – “quando não houver justa causa para a prisão ou para a sua decretação”; II – “quando quem ordenar a prisão(10) não tiver competência para fazê-lo”; IV – “quando houver cessado o motivo que autorizou a prisão” (…) VI – “quando o processo a que se refere a prisão ou a sua decretação for manifestamente nulo”;(11) VII – “quando extinta a punibilidade do crime objeto da investigação ou do processo em que se determinou a prisão”;(12) art. 636, parágrafo único: “Não se admitirá o habeas corpus nas hipóteses em que seja previsto recurso com efeito suspensivo”.(13)

Na pretensão de atenuar as consequências da restrição, o Anteprojeto previu o Agravo no prazo de 10 (dez) dias (art. 462). Esse recurso, em regra retido, poderá ser processado por instrumento da decisão que: “I – receber, no todo ou em parte a denúncia ou a queixa subsidiária; II – declarar a incompetência ou afirmar a competência do juízo; III – rejeitar exceção processual; IV – (…); V – (…); VI – (…); VII – conceder ou negar liminar em habeas corpus; VIII – indeferir pedido de extinção de punibilidade; IX – conceder, negar ou revogar a suspensão condicional do processo; X – (…); XI – (…); XII – (…); XIII – (…); XIV – (…)” (art. 463). É elementar que esse recurso ordinário – sujeito a preclusão e não conhecimento por deficiência de instrução – jamais poderia suprir a proteção constitucional da liberdade ínsita no remédio heroico e enfatizada pelo advérbio de tempo: “Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer (…)”. Deve-se registrar, porém, importante inovação no procedimento do Agravo que consiste na faculdade de sustentação oral pelo recorrente e pelo recorrido. E, no caso de recurso da defesa, poderá ela se manifestar novamente após o Ministério Público (art. 510).(14)

Na sessão de 09.12.2009, a Comissão do Senado acolheu o Parecer Final nº 2.630 apresentado pelo relator, Senador Renato Casagrande, aprovando o Projeto nº 156, de 2009, na forma de Substitutivo, que, no art. 647, caput, incisos e parágrafo único, conserva a mesma orientação restritiva do Anteprojeto.

Na audiência pública, perante mais de 70 (setenta) conselheiros federais, realizada em 18.05.2010,(15) o Senador Renato Casagrande ouviu observações críticas sobre a mutilação do instituto do habeas corpus, que, a despeito do governo militar e autoritário, ficou suspenso apenas nos casos de crimes políticos e contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular. Na ocasião, foram sustentadas emendas já encaminhadas pela Comissão da OAB. A partir de então, mantivemos reuniões no gabinete do parlamentar com o apoio fundamental do Professor Fabiano Augusto Martins Silveira, consultor legislativo da Câmara Alta e membro do grupo que redigiu o Anteprojeto. A tese da restauração das hipóteses de cabimento do habeas corpus, na forma das disposições vigentes, passou a ser admitida. O Senador Casagrande, em entrevista para a televisão e na presença dos integrantes da Comissão da OAB, anunciou que estava de acordo com a nossa posição. E assim foi posto por escrito e publicado com a redação final do Substitutivo em 07.12.2010. Basta conferir a redação do seu art. 664 com o art. 648 do CPP. É absolutamente idêntica.(16)

NOTAS

(1) Portaria do Presidente Ophir Cavalcante Junior, nº 11/10, de 09.03.2010, nomeando, como membros efetivos: René Ariel Dotti, presidente; Raimundo Ferreira Marques, vice-presidente; Délio Lins e Silva, relator; José Alberto Ribeiro Simonetti Cabral; Guilherme Octávio Batochio; e Roberto Lauria. Participou dos trabalhos como consultor indicado pelo IBCCRIM: Alberto Zacharias Toron.

(2) Parecer nº 1.636, de 2010, publicado no Diário do Senado Federal, de 08.12.2010, Suplemento nº 202, p. 3 a 144 (http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=85509&tp=1).

(3) Demais membros do grupo: Antonio Correa, Antonio Magalhães Gomes Filho, Fabiano Augusto Martins Silveira, Felix Valois Coelho Júnior, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Sandro Torres Avelar e Tito Souza do Amaral. O Anteprojeto foi transformado em Projeto de Lei do Senado nº 156, de 2009, subscrito pelo presidente do Senado Federal, Senador José Sarney (Anteprojeto de Reforma do Código de Processo Penal, Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2009).

(4) Anteprojeto de Reforma do Código de Processo Penal, cit., p. 15.

(5) O mais utilizado tem sido a demora no julgamento dos recursos devido aos (“muitos”) recursos interpostos pela defesa promovida por advogados “habilidosos”. Essa premissa, absolutamente falsa, procura transferir para o acusado a responsabilidade exclusiva dos agentes do Estado e de sua tentacular e desastrada burocracia.

(6) Miguel de Cervantes Saavedra, O engenhoso fidalgo D. Quixote de la mancha, Segunda Parte, Capítulo XLII, tradução dos Viscondes de Castilho e Azevedo, Rio de Janeiro, Editora José Aguilar Ltda., 1960, p. 787. No original, Miguel de Cervantes, Don Quijote de la Mancha, notas al texto de Francisco Rico, São Paulo, Edición del IV Centenario, Real Academia Espanõla – Asociación de Academias de la Lengua Española, Segunda Parte, Capítulo XLII, 2004, p. 869.

(7) Parafraseando Ortega y Gasset, pode-se afirmar que o movimento da magistratura para reduzir o grande volume de habeas corpus nos tribunais superiores foi a essência e a circunstância dessa proposta.

(8) “Ao princípio do habeas corpus deve a Inglaterra o chamar-se a pátria da liberdade individual”, em A obra de Ruy Barbosa em Criminologia e Direito Criminal (Seleções e Dicionário de Pensamentos), introdução do Professor Roberto Lyra, Rio de Janeiro, Editora Nacional do Livro, 1952, p. 224.

(9) Eufemisticamente denominada Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969.

(10) A palavra “coação”, dos incisos III e IV do art. 648 do CPP, foi substituída por “prisão”.

(11) CPP, art. 648, VI: “quando o processo for manifestamente nulo”. Ou seja: esteja o réu preso ou solto.

(12) CPP, art. 648, VII: “quando extinta a punibilidade”. Ou seja: esteja o réu preso ou solto.

(13) Dispositivo abolido na redação final do Substitutivo. A previsão do Agravo para as hipóteses de recebimento da denúncia ou queixa e aditamentos, declarar a competência de Juízo, pronunciar o acusado e outros casos de eventual ilegalidade (art. 473), não prejudica o conhecimento do writ sempre que se caracterize o permissivo constitucional. Essa, aliás, é a antiga orientação da jurisprudência (STF, 1ª T., RHC nº 43.464, rel. Min. Evandro Lins e Silva, j. 22.08.1966).

(14) Corresponde ao art. 522 da redação final do Substitutivo.

(15) Cf. Ata da Sessão Ordinária do Conselho Pleno do Conselho Federal da OAB (2.029ª Sessão, 80ª Reunião, 18.05.2010).

(16)Parecer nº 1.636, de 2010, publicado no Diário do Senado Federal, de 08.12.2010, Suplemento nº 202, p. 3 a 144 (http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=85509&tp=1).

Extraído do Boletim IBCCRIM número 221, ano 18, página 2

Embora sem autorização expressa, a relevância sugere a publicação

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