Home » Processo Penal (Doutrina) » REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

BREVE ANÁLISE DE ANTEPROJETOS

REMETIDOS AO CONGRESSO

Paulo Sérgio Leite Fernandes

O autor é advogado criminalista em São Paulo, professor de processo

Penal e presidente, no Conselho Federal da O A B , da Comissão Nacional

De Apoio às Prerrogativas do Advogado

I

Investigação Criminal

1)- Em 8 de março deste ano, comissão instituída pelo Ministério da Justiça e composta por eminentes juristas, despontando no grupo vários paulistas, viu remetidos ao Congresso Nacional os anteprojetos com que se pretende a reforma parcial da legislação processual brasileira. Não houve, ainda, tempo para a decantação das alterações propostas. O trabalho de assimilar e comparar os dispositivos ( códigos , projetos estrangeiros e estudos outros encomendados, em priscas eras, a notáveis processualistas, destacando-se José Frederico Marques e Helio Bastos Tornaghi), é quase um jogo de xadrez. Na verdade, incrustam-se anteprojetos e projetos de lei na memória dos juristas, brotando adiante, em replantio, como se originais fossem. É lembrar que o Código Criminal do Império pode ainda influenciar – e certamente influencia – muitas cabeças coroadas do processo penal brsileiro. Deixe-se de lado, entretanto, por ora, a atividade difícil e sofisticada confrontação com os estímulos, aliás confessados explicitamente por subscritores dos anteprojetos, advindos de codificações estrangeiras. Relembre-se o trecho: “ Essas idéias, que impregnam o Código Modelo de Processo Penal para Ibero-América, serviram de base para a profunda e recente reforma dos sistemas processuais de países como a Argentina, Guatemala, Costa Rica, El Salvador, Chile, Venezuela, Bolívia, Paraguai e para os projetos de Honduras e do Equador, também alimentando reformas parciais no Brasil. E nas mesmas idéias fundaram-se as reformas dos Códigos da Itália e Portugal”.

1.1)- Espelha-se a comissão, portanto, parcialmente embora, naquilo que já existe no Brasil e nas inseminações feitas por codificações alienígenas. E de outra forma não poderia ser, porque a originalidade é privilégio de uns poucos, transformando-se às vezes, além disso, em risco sério de desequilíbrio entre a coletividade e a lei posta. Realmente, as mudanças legislativas, ressalvadas hipóteses menos freqüentes, costumam surgir da provocação gerada pelas reivindicações populares, posto o povo frente a provocações diversas. A denominada “vontade popular” tem sido utilizada repetidamente para justificação de propostas de mudanças legislativas. Acontece o fenômeno, com mais relevo, no direito penal material. Surgem novos tipos criminais, acentuando-se a repressão quanto a outros. Tocante ao processo penal, há, assemelhadamente, grita multifacetada pleiteando celeridade e simplicidade no impulso procedimental. Assim pretenderam os diversos anteprojetos e projetos de lei postos no mundo jurídico, a partir de certo tempo de vigência do atual código de processo, à consideração do Ministério da Justiça e do próprio Poder Legislativo. Exemplifique-se com as encomendas já mencionadas feitas a Hélio Tornaghi e José Frederico Marques, não havendo esquecimento para conjunto de dispositivos apresentado por comissão instituída ao tempo em que José Carlos Dias, recentemente, era Ministro da Justiça.

2)- A chamada “criminalidade organizada” e o aparecimento de novas formas de comportamento rejeitado pela comunidade exigiram, no direito penal material, a construção de figuras típicas novas.

São exemplos os crimes ambientais, a repressão ao assédio sexual (por enquanto girando no Congresso), a solerte criação dos crimes hediondos, etc. A informática exige, igualmente, a geração de figuras típicas voltadas à manutenção do equilíbrio de condutas adequadas a relacionamento menos turbulento entre usuários da eletrônica. O processo penal precisava, à margem disso, de tratamento modernizador. Dizem os doutos que o direito penal, sem o código de procedimento, é assemelhado a paralítico. Imobiliza-se sem a cadeira de rodas. É verdade primária. Entretanto há, ao redor, série complexa de dispositivos encaminhando o direito sancionador e o procedimento dentro de linhas formalmente rígidas, embora ultrapassadas imprudentemente, às vezes, por tratadistas menos dispostos a respeitar os direitos humanos. A Constituição está lá, com suas cláusulas pétreas, vigiando os vôos de ideólogos autoritários. Fecham-se os olhos, repetidamente, no entanto, às fórmulas constitucionais protetoras de tais conquistas. O resultado vem sendo testado repetidamente nos períodos ditatoriais atravessados pelo Brasil e por nações diversas, contagiando-se mutuamente algumas enquanto tentam harmonizar seus códigos penais e de procedimento. Surgem daí, eventualmente com algum sucesso, os empreendimentos dos denominados “ códigos penais tipo” para a América Latina. Relembre-se que o “ Mercosul”, a “ Alca” e conglomerados outros sugerem, mesmo, a criação de alguns comportamentos infracionais adequados a reprimir agressão contra os sistemas regulamentadores das atividades que se entrelaçam – ou se entrelaçarão – nos negócios empreendidos pelos nacionais dos países conveniados.

3)- Justificam-se, reitere-se, as providências atinentes à atualização dos diplomas legislativos reguladores e repressores dos comportamentos rejeitados pelos “homens bons”. Tudo precisa ser feito, apesar disso, com imenso cuidado, porque são rotineiros os exageros daqueles que se entusiasmam na tarefa de reprimir hipóteses infracionais com extrema e desnecessária severidade, generalizando comportamentos concretizados por uns poucos, como se os exemplos referidos pudessem justificar a mudança do tratamento outorgado aos incursos em tais figuras típicas. É o caso dos crimes atribuídos a ex-presidente do Tribunal Reginal do Trabalho em São Paulo, de ex-senador da República, de deputado cassado e de jornalista denunciado, há pouco, pela tipificação de homicídio dito passional. Há, igualmente, alguns empresários envoltos no conjunto de infrações penais marcadas pela corrupção. Tais infratores, submetidos a prisão provisória, amargaram – alguns ainda o sofrem – período alongado de restrição da liberdade, sem que as ações penais correspondentes tenham o ágil tratamento assegurado no código de procedimento em vigor. Mas foram eles, por assim dizer, o estímulo à grita popular ( a enganadora vontade do povo), crepitando sobre a lenha posta pela mídia, esta última rarissimamente devotada à proteção do cidadão processado mas captando, rotineiramente, o padrão deixado entrever pela tendência do populacho. Efetivamente, nos recentes episódios geradores das prisões referidas, não se viu uma só palavra de censura ao excesso de prazo na restrição da liberdade dos envolvidos, ou à diferença entre os locais reservados às prisões e aqueles outros abstratamente definidos na legislação respectiva. Foi preciso que um tribunal superior fizesse respeitar os preceitos protetores dos limites e condições da restrição à liberdade jurídica dos capturados. Em São Paulo, o tribunal maior, impressionado com aspectos políticos geradores das capturas, obstinava-se na manutenção das mesmas, insensível, de outra parte, à evidente divergência entre a previsão legal e as condições da coerção provisória imposta aos prisioneiros. É exemplo marcante de como o juiz se influencia pelos momentos políticos atuantes enquanto se lhe exige a dicção do direito. Aliás, não se afirma, aqui, qualquer extravagância, pois o próprio Supremo Tribunal Federal já admitiu, por um dos seus porta-vozes, que a Suprema Corte tem – e deve ter – atividade política enquanto aprecia os conflitos postos sob sua competência. Isso não significa que o Poder Judiciário deva curvar-se a influxos desnaturados da chamada opinião pública, seduzida por persecutores tresloucados na procura de espaço na imprensa e televisão. Jurista renomado escreveu, alhures, sobre os riscos representados pelo conceito de tendência popular. Esporadicamente, hoje, a opinião pública resulta de geratrizes colhidas na pureza da reação do homem comum. É construída, muita vez insidiosamente, pela imprensa (ou parte dela), impulsionada por interesses nem sempre tocadas por santa inspiração.

3.1)- Dizem os comentários, vê-se logo, com a cognominada “prisão especial”. Posta no Código de Processo Penal em vigor e em leis outras esparsas, destina-se àqueles que, por características diferenciadas, não devem ser postos, se e quando provisoriamente presos, no mesmo local e em contato com infratores comuns. Não é preciso ir adiante na análise das razões da separação. Qualquer primário manual de processo penal traz os argumentos que justificam o não contato entre criaturas de qualificação diversa (curso superior etc) e outras desprovidas de tais características. Acontece que a comissão de notáveis apontada pelo eminente Ministro da Justiça, incendiada por louvável fervor igualitário, decidiu remeter àquele – e ele o enviou ao Congresso – projeto de lei que trabalha, sobretudo, com texto impreciso, sinuoso, sofismático, tortuoso e medroso até, como se os autores tivessem receio de dizer, expressamente, que enquanto iguais perante a lei, todos devem sofrer igualmente os rigores do cárcere. Dissessem-no, não usando meias palavras que, pela imprecisão, ficam mal na elaboração de lei qualquer, assumindo projeção escandalosa quando o projeto diz com restrições à liberdade do cidadão. Transcreva-se parte do texto:

Artigo 1., parágrafo 1.: – A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum.

Comentário sintético:- Quais pessoas se encontram abrangidas pela expressão “prisão especial” ? Os magistrados, membros do ministério público, deputados, senadores, ministros do Supremo Tribunal Federal, governadores, presidentes da República e quejandos se encontram beneficiados por ela? Sabendo-se que os advogados, inclusive, têm direito a prisão provisória em sala de Estado-Maior, seriam incluídos nesse esquema restritivo da liberdade? Os eminentes membros da comissão refletiram sobre tal circunstância? Ou excluíram algumas alternativas pelo fato de que cidadãos pertencentes às primeiras categorias seqüenciadas nunca seriam submetidos a prisões provisórias? Qual a definição ou característica da prisão comum? Os cárceres encontradiços nas cadeias públicas constituem prisões comuns, mas as celas das penitenciárias tembém assim podem ser denominadas. Até em delegacias de polícia, ironicamente, já se encontrou forma de solucionar a questão, colocando-se um cartaz distintivo sobre as grades da cela comum. Querem os eminentes membros da comissão afirmar que local distinto da prisão comum é alguma coisa desse jaez?

Parágrafo 2:- Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recohido em cela distinta do mesmo estabelecimento.

Comentário sintético:- Por local distinto, aqui, conjugados os parágrafos entender-se-ia outro estabelecimento prisional. Não havendo, o prisioneiro ocuparia cela no mesmo local destinado ao preso comum. “Cela distinta”-, afirma-se. Próxima ao cárcere ordinário ? Contíguo? Em andar diverso? Cela diferente? Qual, afinal, a pretensão dos eminentes membros da comissão?

Parágrafo 3.:- A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana.

Comentário sintético:- Quer isso dizer, quem sabe, que os presos ditos especiais podem ser aprisionados coletivamente em cela distinta das outras destinadas aos presos comuns, mas seriam privilegiados pelos requisitos especificados no fim do parágrafo ( aeração etc). Pois não têm os presos ordinarios direitos iguais? Parece, no fim das contas, que o único privilégio do preso especial é ficar separado do preso comum, embora em cárcere igual.

Parágrafo 4.:- O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum. Parágrafo 5.:- Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum.

Comentário sintético: O parágrafo 4. traz, realmente, uma diferença. Urge explicar, entretanto, que a separação já se faz até mesmo em relação aos presos ditos comuns, pois não se pode transportar um estuprador junto a outros infratores… Quanto ao parágrafo 5., socializa tudo e todos. Se houver um deputado preso, mesmo enquanto não tem sua infração definida por decisão transitada em julgado, há de ser tratado da mesma forma que o traficante cuja culpa estiver sendo apurada. Diga-se o mesmo em relação ao juiz, ao promotor público, ao governador, ao ministro do Supremo Tribunal Federal etc. Embora presos separadamente, hão de tomar as refeições em comum, trabalhar na comunidade ( se trabalho houver) e compartilhar os mesmos sofrimentos atribuídos à coletividade comum. Poderiam inclusive, na atual conjuntura, auxiliar a recolher as cabeças decepadas durante rebeliões em presídios de São Paulo. Já houve isso na Revolução Francesa. Imitação talvez, impressionada a comissão com a pós-revolucinária declaração universal dos direitos do homem, revolução aquela que num só dia fez decapitar um total de duas mil pessoas na praça da Bastilha? Um autêntico salseiro. Ou então não é para valer…

3.2)-Viram-se os eminentes membros da comissão pressionados, é certo, pela provocação advinda da verdadeira “caça às bruxas” instituída em razão das diferenciadas hipóteses de infrações penais em apuração, inflamadas tais pressões pelas CPIs que vinham extrapolando, e em muito, os padrões mínimos de respeito ao direito de defesa. Se os ilustres juristas pretendem nivelar todos os eventuais infratores, façam-no por inteiro e não em arremedo de eqüalização. Exemplos: proponham a derruição da prerrogativa de foro vigente para determinadas categorias de funcionários publicos; excluam a necessidade de se ouvir o Parlamento, a saber se outorga ou não licença para a instauração de ação penal contra seus membros; ponham todos, enfim, no mesmo patamar, porque os obstáculos existentes diferenciam e continuarão a diferenciar algumas categorias. É bom não se esquecer a ilustre comissão, assemelhadamente, de que juízes, promotores públicos e desembargadores têm sido acionados, na competência civil – e em primeiro grau, certamente -, para ressarcimento de danos morais e ou materiais, existindo suspeita de erro grosseiro ou má- fé em decisões ou pretensões deles provindas. Há por aí, já agora, uma insubordinação crescente contra tal violação do privilégio ( magistrado de segundo grau, ou até de primeiro, sendo processado civilmente em Vara comum). Se os ilustres membros da comissão pensaram em igualdade, devem pensar também na hipótese trazida à colação. Só que hão de se defrontar, creia-se, com o encetamento de resistência aberta dos magistrados e de outras categorias, sem exceção do Ministério Público, contra a pretendida igualdade em esboço…

4)- Há, supinamente, uma contradição entre o Projeto modificativo do artigo 295 do Código de Processo penal e a realidade posta a público das denominadas prisões especiais em curso, tomado o Estado de São Paulo como hipótese mais próxima. Os “presos especiais” estão recolhidos em cubículos insalubres, sem aeração e totalmente incompatíveis com a existência humana. Chamam aquilo de prisão diversificada. Piores – e muito piores – seriam os outros cárceres. Entretanto, mesmo com plena consciência dessa hipócrita contradição, pretende-se, ao analisar-se a lei existente, transformá-la em postulação mais severa do que a abstratamente descrita, embora se pretenda, do jurista, aproximação estreita com a realidade, eis que não pode buscar modificação do que não conhece. Mas os ilustres membros da comissão conhecem muito bem o mister. Sabem que não se pode tratar o diferente como igual. E sabem que não podem tentar a igualdade mantendo o denominado preso comum num inferno maior, reservando-se ao especial labaredas menores. Não é assim, não. O Supremo Tribunal Federal acaba de rescindir a prisão provisória de um dos chamados “presos especiais”paulistas. O Superior Tribunal de Justiça, há pouco, liberou um outro. É preciso, sim, tentar a compatibilização, inclusive, do insensato extrapolamento dos prazos reservados à tramitação de ações penais atinentes a esses presos e a todos os outros, recolhidos sem culpa formada, como diziam os antigos, e portanto credores de direitos que o Estado não lhes outorga, ao contrário, que o Estado lhes subtrai, pois infringe a lei a autoridade que mantém recolhido quem lá não devia estar, já que transpostos todos os termos razoáveis à tramitação regular dos procedimentos.

5)- Concluindo, é melhor não se tentar a modificação do artigo 295 do Código de Processo Penal. Há tarefas mais importantes. Por exemplo: encontrar-se meio e forma de responsabilização rápida e fatal de autoridades que se omitem exatamente na garantia da manutenção da insolação, aeração e condições outras adequadas à vida humana. Nesse passo, sim, a ilustre comissão andaria bem, reagindo contra tendência autoritária revelada em encomenda que serve ideologicamente ao momento, mas afronta, pela contradição com a realidade, preceitos constitucionais em pleno vigor.

Sete são os anteprojetos

6)-Conforme a exposicão de motivos, são sete os anteprojetos: a) – Investigação criminal. b)- Procedimentos, suspensão do processo e efeitos da sentença penal condenatória. c)- Provas. d)- Interrogatório do acusado e defesa efetiva. e)- Prisão, medidas cautelares e liberdade. f)- Júri. g)- Recursos e ações de impugnação.

a)-Investigação criminal

6.1)- Refere-se o artigo 4., número I, ao termo circunstanciado, introduzido pela legislação que trata das infrações penais de pequeno potencial ofensivo. Há, no parágrafo 4., inovação referente a recurso à autoridade policial superior ou ao Ministério Público, em cinco dias, da decisão que indeferir o requerimento de investigação. Não se diz o que sucede se tal recurso não for interposto. Obviamente, o silêncio ou inação do requerente não lhe há de prejudicar estímulos posteriores, na medida em que se tratar de crime apurável mediante ação pública incondicionada, condicionada a representação ou mesmo a ação penal privada. Bom seria, entretanto, explicitação da alternativa ou supressão da referência ao prazo de cinco dias? Lembre-se que a lei que trata das infrações de pequeno potencial ofensivo consagra prazo para o estímulo à tramitação. Não se pode esquecer, igualmente, que no processo penal os prazos de decadência não ultrapassam os seis meses, ou os três meses – lei de imprensa-impropriamente rotulado como prazo de prescrição -, com algumas exceções irrelevantes -, na ação privada e na pública condicionada, conforme a hipótese , regendo-se o mais pela demarcação dos prazos prescricionais). Portanto, os cinco dias estabelecidos no dispositivo em questão parecem inúteis.

6.2)- O artigo 6., inciso VII, parágrafo 1. cuida de providência salutar ao determinar que o reconhecimento de pessoas e coisas, na polícia, e a reprodução simulada dos fatos sejam realizados com prévia ciência do Ministério Público e intimação do investigado e do ofendido. Tal providência gera, hoje, freqüentes divergências entre os partícipes, uns pretendendo acompanhamento estrito ( reprodução simulada dos fatos, por exemplo) e outros querendo impedir o acompanhamento. Aliás, a reprodução simulada dos fatos e o reconhecimento de pessoas ou coisas produzem reflexos relevantes mais tarde, após jurisdicionalização do procedimento, sendo indispensável, portanto, o exercício, na fase policial, de um contraditório, mitigado é bem verdade, mas sempre uma possibilidade de exercício de defesa.

6.3)- O parágrafo 4. Do inciso VII, já mencionado, admite o registro de depoimentos do investigado, do ofendido, de testemunhas e do indiciado, entre outros sistemas, por meios e recursos de gravação magnética. Se usado o meio audiovisual, segue ao Ministério Público o registro original, sem necessidade de transcrição. Importante ressaltar, aqui, a necessidade de se deixar expressa a retenção de cópia do todo pela autoridade policial. É fácil a justificativa: o Ministério Público costuma segurar no gabinete os autos de procedimento (peças de informação ou inquéritos), dificultando o exame pelos representantes processuais do hoje ofendido ou indiciado ou mesmo interessado. Tal retenção impede, muitas vezes, o exame das peças para providências atinentes à defesa.

6.4)- O parágrafo 5. do mesmo inciso manda que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre sejam imediatamente comunicados à autoridade judiciária competente, ao Ministério Público e à família do preso, ou a pessoa por ele indicada. Não existe igual determinação no Código de Processo Penal em vigor. Cuida-se, neste, de comunicação sobre auto de flagrante apenas. A regra é constitucional. O parágrafo generaliza. Qualquer espécie de prisão (provisória ou resultante de decisão condenatória transitada em julgado) estaria compreendida no dispositivo. É regra saudável. Impediria que o preso ficasse dias e dias em local desconhecido, proibida a família, portanto, das providências adequadas à soltura ou a assistência de outro estilo.

6.5)- O artigo 10 reduz para dez dias o prazo para conclusão do inquérito policial, se o indiciado estiver preso. É bom.

6.6)- O parágrafo 1. dá ao ofendido a possibilidade de recorrer à autoridade policial superior ou representar ao Ministério Público, objetivando a finalização do inquérito e a determinação da responsabilidade da autoridade e seus agentes. O problema, aqui, é o mesmo já apontado alhures. Confessadamente acusatórios ( ou inquisitivos?), os anteprojetos constroem triangulação entre o ofendido, a autoridade policial e o Ministério Público, atribuindo-se ao último a atividade censória sobre as autoridades policiais. Acontece, entretanto, que o Ministério Público é, repetidas vezes, responsável, também, pelo retardamento. Não se institui forma de fiscalizar o fiscal. É ruim. Afastado o juiz das providências preliminares, o Poder Judiciário, estático, contempla seguidos retardamentos e incertezas, sofrendo o ofendido e o investigado, então, o resultado da conduta omissiva das autoridades referidas.

6.7)- O artigo 14 contém problema igual. Se e quando pretender a realização de diligências, o ofendido, o indiciado ou investigado as requererá à autoridade policial ou ao Ministério Público. Na medida em que o Ministério Público, aqui, representa o Estado-Acusação, não é confiável que se lhe enderece, da parte do investigado ou indiciado, pretensão à realização de diligências. Deveria ser imparcial, mas parcial é. Bem ficaria tal comportamento, é óbvio, se emanado do ofendido. Compreender-se-ia melhor o posicionamento.

6.8)- O artigo 15 precisa ser repensado. Enuncia:- “Se o indiciado for menor, a autoridade policial nomeará curador para assisti-lo, preferencialmente advogado, vedada a nomeação de pessoa analfabeta e de servidor da Polícia Judiciária, do Ministério Público ou do Poder Judiciário.” Faça-se aqui, em primeiro plano, a mesma distinção feita no anteprojeto entre investigado e indiciado. Um e outro são submetidos a perquirições diversas. Assim, consubstanciada a menoridade, um e outro precisam de curador para acompanhar suas declarações. Mais ainda: cuida-se de investigação policial ou de inquérito. Pretende a comissão, expressamente, a preservação da plenitude de defesa ainda na fase pré-processual propriamente dita. Não se concebe, portanto, que o curador possa não ser advogado. Poucos processualistas brasileiros quiseram perder tempo precioso examinando com profundidade a função do curador no processo penal. É apontado, normalmente, como figura apagada, quase retórica, legitimando, com a assinatura e presença ( diga-se, a bem da verdade, que rotineiramente está ausente), atos dos quais o curatelado deva participar. Não é assim não. A curatela é figura jurídica extraída da sede natural ( o Direito Civil), não podendo, então, apresentar-se decorativamente no processo criminal. Mais ainda, a conduta do curador, na denominada investigação, no inquérito e em Juízo, é função entrelaçada em atos de defesa. Tanto assim que o curador pode o que o mero defensor não pode, inclusive intervir ativamente, se necessário for, nas inquirições praticadas por autoridade policial, autoridade outra ou Juiz de Direito. Descabe, então, a alternativa “preferencialmente advogado”. A curatela, no inquérito policial ou na investigação, é privativa de advogado. Pouco importa que os eminentes integrantes da comissão, cientes da dificuldade não rara de localização de profissional para tal fim, tenham procurado forma de dar agilidade àqueles atos procedimentais. E é dramática, paralelamente, a advertência posta no texto: o curador não pode ser analfabeto… menos mal. Além disso, esqueceu-se a comissão de referir-se àquele investigado (ou indiciado) portador de doença ou debilidade mental. Negar-se-lhe-ia a curatela?

6.9)- Os artigos 17 e 18 disciplinam a hipótese de arquivamento dos autos de investigação. Não pode a autoridade policial arquivá-los. Mas, se arquivados por falta de base para a denúncia, novas diligências poderão ser realizadas, se outras provas surgirem. Pode a polícia proceder espontaneamente ou a requisição do Ministério Público. Significa que o Ministério Público pode determinar o arquivamento independentemente de manifestação jurisdicional. Mais se avoluma a convicção à análise do artigo 28 e seus parágrafos. Tece-se ali uma intricada rede de submissão da proposta de arquivamento ao órgão superior do Ministério Público. Se a proposta for aceita, arquivam-se os autos. Se rejeitada, outro promotor público é designado para o oferecimento da denúncia. Há relator nomeado. Até que se complete o ato da apreciação da proposta de arquivamento, o indiciado ou ofendido poderá oferecer razões para obter uma ou outra solução. O prazo para oferecimento da denúncia, ou promoção de arquivamento, será de cinco dias, se o indiciado estiver preso, e de quinze dias, se estiver solto ou afiançado, contado o termo da data em que o Ministério Público receber os autos do inquérito, ou da complementação.

7)- Criou-se uma estrutura estranha, um tribunal à parte, um colegiado com jurisdição espúria, sim, só faltando dizer que o próprio órgão superior do Ministério Público fará expedir, em caso de arquivamento de procedimento instaurado contra indiciado preso, o respectivo alvará de soltura. Participa o órgão jurisdicional, ali, apenas como uma espécie de guarda-livros e arquivador dos autos (ouça-se Sérgio Marcos de Moraes Pitombo), declarando, se for o caso, a cessação das medidas cautelares eventualmente concedidas.

O grande problema da extravagante potencialização do Ministério Público, no anteprojeto, é o quase endeusamento da instituição, dando-se-lhe estrutura perigosamente afastada do princípio que exige, até no mais simples comportamento do ser humano em sociedade, a existência de um ser, um alguém, uma coletividade, um poder qualquer, a lhe cinturar a atividade, censurando-a externamente. A censura é, certamente, inclusive no plano psiquiátrico, fenômeno inafastável da consciência. A ausência de censura conduz à perda dos marcos delimitadores de comportamento adequado. Transportado isso para o âmbito da instituição, verifica-se que suas lideranças, nos idos da época em que se desenvolviam os debates sobre a Constituição de 1988, montaram gigantesca estrutura no Congresso, obtendo resultado que transformou o Ministério Público em Corporação ferreamente fechada a investidas externas, de forma a impedir, com certeza absoluta, qualquer tentativa de se lhe ultrapassar as muralhas. Juntando-se a Constituição de 1988 e a Lei Orgânica, transformou-se o Ministério Público na única instituição, em nações ditas democráticas, a existir sem possibilidade de controle externo dos excessos praticados e, principalmente, do “não fazer”. Realmente, na conduta positiva atinente à não propositura de ações penais, o representante do Ministério Público, agora e no anteprojeto, depende exclusivamente do julgamento do órgão superior a lhe vigiar a conduta, desentocando-se do Poder Judiciário. Repare-se, no código de procedimeno vigente, que o promotor público, se e quando não quiser oferecer a denúncia, promovendo então o arquivamento, tem ainda no Juiz uma certa possibilidade de controle externo, pois a aplicação do artigo 28 (remessa dos autos ao Procurador Geral para reiteração da promoção de arquivamento ou designação de outro promotor para oferecimento da denúncia) constitui uma possibilidade de declaração de razões de resistência. No anteprojeto, entretanto, o Juiz fica absolutamente alheio a tal atividade fiscalizadora, desencadeando-se eventual contraditório no próprio Conselho Superior da Instituição, transformando-se o colegiado em julgador, por assim dizer, da própria existência física do fato em apuração. Enfim, a instituição, solitariamente, exercita juízo de valor sobre o fato, a tipicidade, o nexo entre o comportamento dito infracional e o indiciado, etc. O Juiz apenas espera. E aguarda de mãos vazias, pois o Ministério Público, enquanto se omite (conduzindo-se positivamente, embora, ao determinar o arquivamento), furta-se ao controle jurisdicional, engavetando ( engavetar é bem o termo) os autos do inquérito (?) ou da investigação (?).

8)- Outros aspectos, dizendo ainda com o Ministério Público, devem ser ressaltados. No código vigente, o Juiz participa, embora como destinatário desprovido de poderes de rejeição, do pedido de arquivamento de procedimento policial (ou de peças de informação). Discordando, remete os autos ao Procurador Geral de Justiça, obrigando-se a acatar a reiteração da pretensão a arquivamento, se assim decidir o chefe do “Parquet”. Perceba-se, na hipótese, alternativa não imaginada pelos especialistas. E não pensada porque, envolvendo-se intimamente na tentativa de aperfeiçoamento da lei, o jurista tranca eventualmente a imaginação, deixando de ver o que poderia ter visto, se fora estivesse. É que o arquivamento advindo de ato unilateral do Ministério Público pode ter por motivo a insuficiência de elementos para a propositura da ação, não impedindo, portanto, nova investida do ofendido. No código vigente, forçando-se o Ministério Público a pleitear o arquivamento com as razões que tiver, pode receber despacho que altere a estrutura daquela pretensão, desnaturando-a, por exemplo, da insuficiência de indícios e remetendo a decisão à falta de justa causa. A manifestação jurisdicional, então, leva a trancamento fazendo coisa julgada material (inexistência de fato típico, reconhecimento de excludente de criminalidade, ocorrência de lapso prescricional in abstrato, por exemplo). O ilustre processualista Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, anos atrás, já pontilhou o tema, em escrito que desnudava a interpretação do artigo 40 do Código de Processo Penal. Pouco importa, na alternativa vertente, que o Ministério Público não concorde com o despacho que, enquanto atende à pretensão de arquivamento, dá à mesma a característica de estímulo a decisão que, definitivamente, faz coisa julgada material, impedindo mesmo a renovação dos atos investigatórios. Pode o Juiz, também, na circunstância, até expedir Habeas Corpus de ofício, na medida em que remodela a iniciativa do Ministério Público. Aplicadas as alterações postas no anteprojeto, priva-se o Juiz dessa vigilância extraordinária, afastando-se-o abertamente do controle jurisdicional sobre a hipótese de fato infracional posta sobre o guante do acusador oficial. Dir-se-á que o exemplo é raro. Não é assim tão esparso, pois já se viu a Jurisdição procedendo dessa maneira, surgindo, em razão disso, conflito sobre a exata interpretação do despacho referido.

8.1)- Questão curiosa acontece, também, com o disposto no artigo 46, parágrafo 3º, do anteprojeto: -“Descumprido qualquer dos prazos estabelecidos neste artigo… I- os autos poderão ser requisitados pelo órgão do Ministério Público, de ofício, ou a pedido do ofendido, do investigado, ou do denunciado;II- o ofendido poderá proceder na forma do artigo 29.

O artigo 29 do Código de Processo é aquele que permite ao ofendido a propositura da ação privada subsidiária na hipótese de omissão do Ministério Público. Fica tudo muito esquisito, pois os prazos não cumpridos seriam dedicados a condutas atinentes ao oferecimento da denúncia ou ao arquivamento. Assim, se o Ministério Público, por hipótese, após o oferecimento da queixa subsidiária, pretender o arquivamento, entrará em conflito aberto com o endereçamento da querela à Jurisdição, dando-se ao promotor público então, em obediência ao sistema proposto, a oportunidade de arquivar o procedimento sem submeter tal conduta ao Juiz. Cria-se um embrulhamento respeitável…

8.2)- O exame de propostas de legislação nova excita a curiosidade dos estudiosos. Já se afirmou, no início destes breves comentários, que a originalidade é privilégio de poucos e, mesmo sendo possível, pode gerar problemas variados, por discordar da seqüência histórica com fenômenos legislativos anteriores. Foi o subscritor destas notas examinar o projeto Frederico Marques, encomendado ao notável professor, nos idos do período autoritário, pelo Ministro da Justiça Alfredo Buzaid. Na verdade, a Frederico Marques o Ministro Buzaid encomendara a revisão de projeto apresentado pelo ilustre professor Helio Bastos Tornaghi. José Frederico Marques fez mais: afastou o projeto Tornaghi e apresentou outro. Ao fazê-lo, pôs o Ministério Público em parentesco íntimo com aquele parcialmente exibido pela atual comissão nomeada pelo Ministro José Gregori. Basta, para comprová-lo, o exame do Capítulo IX do Projeto Frederico Marques. Verificar-se-á, ali, indiscutível autoritarismo do Ministério Público. Por exemplo:“Artigo 95- Os atos mencionados nos artigos 93 e 94 independem de ordem, despacho ou autorização judicial, observado o disposto no artigo 284”. Depois: Artigo 99- Além das atribuições que em lei lhe forem atribuídas, cabe ao Conselho Superior do Ministério Público…IV – Deliberar sobre a proposta de arquivamento de inquérito policial, em casos de crime de reclusão. Parágrafo 1. :- Se o arquivamento disser respeito a crime de detenção, deliberará sobre o assunto, apenas um dos órgãos do Conselho, segundo dispuser o Regimento Interno deste, ou a lei local.

O Projeto Frederico Marques, revisto por comissão formada por Benjamin Moraes Filho e outros, tomou o número 633/75. Armando Falcão o remeteu ao Congresso Nacional. Já se admitia, na exposicão de motivos, o fortalecimento do Ministério Público. De fato, aparecia ali o representante da instituição com fortes poderes, destacando-se a possibilidade de ouvir o indiciado, o ofendido e as testemunhas ( o mesmo que os promotores públicos fazem hoje, nos gabinetes, sob o disfarce de inquérito civil público). Intimar-se-ia o indiciado para ouvir os depoimentos, que seriam tomados sem a presença dele, se não comparecesse (artigo 93). Curiosamente, o Ministério Público podia propor ao indiciado, ao ouvi-lo, condenação a simples pena de multa que, se aceita, significaria a perempção, desistindo o réu, tacitamente, de exercer os poderes e faculdades inerentes ao seu direito de defesa ( artigo 232, parágrafo 1. do projeto). Já se enxergava, nisso, o embrião da lei que regula hoje o procedimento nas causas referentes a infrações penais de pequeno potencial ofensivo, embora garantindo-se ao promotor público faculdades hoje não permitidas ( comportamento unilateral na aplicação de multa). O arquivamento do inquérito, ali, como aqui, no anteprojeto, ficava ao alvedrio do promotor público, merecendo o ato homologação ou não do Conselho Superior do Ministério Público (artigo 259 e seus parágrafos do anteprojeto questionado). Já se vê, pela similitude, que a comissão encarregada de oferecer os anteprojetos sob exame ao Ministro José Gregori, os mesmos por este último remetidos ao Congresso Nacional em 8 de março do ano em curso, tem, em algumas porções, má inspiração. Aliás, a prisão temporária, vigorando agora na legislação processual penal, era prevista naquele anteprojeto nos artigos 492/494… péssimos antecedentes há, portanto, em alguns pormenores dos anteprojetos encomendados pelo Ministro José Gregori. Recomeça a florir proposta de legislação processual penal gerada em plena ditadura. Naquela época, repare-se, o fortalecimento do Ministério público era criticado em emendas supressivas. Ilustre-se a afirmativa com trecho extraído de emenda apresentada pelo deputado Ivahir Garcia: “- Ao admitir-se a redação originária do projeto, em seus artigos 93 e parágrafos, e 94 e parágrafo único, o órgão do Ministério Público, além de intervir diretamente no inquérito policial contrariando sua posição de parte, poderá influenciar, em prejuízo do equilíbrio que deve haver entre acusação e defesa, na produção de prova a ser coligida. ” Dir-se-á que a pretensão esboçada naquele projeto abortado não encontra guarida naquelas hipóteses visualizadas nos anteprojetos oferecidos ao Ministro José Gregori. Não só não se encontram nestes como igualmente não são encontrados no código de procedimento em vigor, o que não impediu que o Ministério Público paulista, em investigações recentes, tivesse convocado testemunhas e investigados aos gabinetes de seus representantes, comportando-se com extrema ilegalidade enquanto declarações eram reduzidas a termo, sendo usada tal prova espúria, sem oposição judicial qualquer, em requerimentos de prisão temporária e até mesmo de prisão preventiva, fundamentada a coerção física nos indícios espúrios colhidos.

9)- As reflexões aqui postas servem a insistente convite a que os congressistas se precavenham contra o entusiasmo de alguns, certos estes últimos de que a potencialização do Ministério Público e absoluta falta de controle externo posta na codificação em vigor ( mais aquela que se pretende pôr a viger) servirão ao aperfeiçoamento do combate à criminalidade. Sabem todos, ao contrário, que não se pode afastar o Poder Judiciário da intervenção, sempre que necessária, sendo imprescindível, por outro lado, sua fiscalização rotineira sobre qualquer comportamento de autoridade ligado à restrição mediata ou imediata da liberdade jurídica do cidadão. Tem o Ministério Público Estadual ( em São Paulo) praticado condutas atrabiliárias, pondo-se alguns de seus mandatários ( em minoria, felizmente), em poses cômicas, fumando charutos à moda de detetives de histórias em quadrinhos, nas capas de revistas de circulação nacional. A soma enorme de poderes de que a instituição se faz portadora, herança de poderosíssimo esforço arrumado no entremeio da constituinte, acrescidas as atribuições à Lei Orgânica em vigor, tudo isso entrelaçado na fragilidade do Poder Judiciário, vagaroso ( e às vezes preguiçoso) na vigilância indispensável, reclama extremo cuidado na aferição do tema. Precaução pois, e muita, sabendo-se que a inspiração da posição estática do Juiz frente ao comportamento pré-processual do Ministério Público tem origem, sim, em anteprojeto posto a tramitar durante a ditadura. E vai aqui uma confissão de sobrevivente. Reptado pelo infra-assinado num dos corredores de recinto onde, à época, se debatia o anteprojeto, o genial professor Frederico Marques admitiu que sofrera pressões relevantes para situar os promotores públicos na privilegiada posição em que se encontravam. Não seja aquele feio período da história do direito pátrio repetido, agora, por falta de fiscalização dos processualistas brasileiros.

9)- Por último, encerrando a apreciação do primeiro anteprojeto ( Investigação), deixe-se bem claro que o infra-assinado tem por todos os membros da comissão profundo respeito e entranhada admiração, destacando Rogério Lauria Tucci, cognominado com imensa justiça, em painel de preparação de congresso patrocinado pela O A B S P , em março de 2001, um dos maiores processualistas brasileiros vivos. E o é. Penitencia-se o subscritor, portanto, da agressividade com que se conduz às vezes, mas é defeito do qual não se cura e que só pode purgar com um abraço apertado nos amigos queridos. Sugira-se, entretanto, abertura maior nos trabalhos da comissão, pois há divergências, certamente, entre seus membros. Mantendo-se a discrição, não se sabe quem divergiu – se divergência houve – e quais as razões da discordância. Fica parecendo trabalho a uma só voz. Isso não é bom.

+++++++++++++++++++++

Deixe um comentário, se quiser.

E