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Contra a “administrativização” da execução penal

Contra a “administrativização” da execução penal

 Geórgia Bajer Fernandes

                      Pensar no sistema penitenciário, sob os mais diversos enfoques, seja sob o ponto de vista do diretor de presídio, servidor público, policial, promotor, juiz, advogado, membro do Conselho Penitenciário ou mesmo do homem apenas interessado nos problemas prisionais, provoca angustiosas reflexões.

                   Questões de segurança e de humanidade, enfrentadas na área penitenciária, suscitam debates que quase sempre resultam em ânimos descontrolados. Fica de lado, esquecido à margem, o aspecto jurídico, há muito sedimentado na Constituição, garantia ao menos de civilidade e de composição entre visões de mundo aparentemente incompatíveis.

                   A mídia, indiscutivelmente, tem participação e importância nesses debates, influenciando e formando opiniões. Discute-se mais do que nunca o papel da propaganda e da publicidade no processo de formação e de manipulação da opinião pública[1]. Longe de se pretender o controle dos meios de informação, pretensão esta que não tem cabimento no Estado Democrático, discute-se a necessidade de se estabelecerem critérios a partir dos quais se poderá considerar a opinião pública, informalmente constatada, como fator influenciador dos atos de governo, da produção legislativa e das decisões do judiciário[2]. A preocupação com esse processo informal de constatação da opinião pública importa, sobretudo, no que toca à preservação de direitos e garantias assegurados no Estado de Direito[3].

                   Não é possível crer, pensando-se em Estado Democrático de Direito, que meios informais de constatação da opinião pública[4] sejam utilizados, nessas questões, como o principal fator legitimador da produção legislativa, dos atos de governo e das decisões judiciárias. Também não é concebível que metas e razões de política criminal se desenvolvam diretamente e exclusivamente conectadas aos anseios e pressões populares.

                   Essa conexão direta faz rememorar argumentos de Foucault: a violência institucionalmente praticada, ligada ao erro e à punição, mais do que resposta ao crime cometido, é demonstração de força e não de justiça, faz parte “de uma certa mecânica do poder”, que se impõe mas não se legitima[5].

                   No Estado Democrático de Direito, voltado à realização de fins sociais e respeitada a autonomia individual, a vontade popular é a origem e o destino de todo ato de poder. A opinião pública importa em dois planos distintos: um normativo, outro político. O primeiro voltado à realização dos compromissos originalmente assumidos por todos na Constituição. O segundo voltado ao assentimento popular quanto aos atos praticados pelo governo. O problema é que não existe necessariamente correspondência entre o que se tem como vontade popular juridicamente assertada e o que se tem como vontade popular informalmente manifestada[6]. A tradução política dos fatos nem sempre corresponde ao tratamento jurídico dos mesmos.

                   No processo penal, esse descompasso, mais do que evidente, acaba por abalar os alicerces da dogmática penal e processual penal. Regras e postulados solidificados há tempos como garantias do indivíduo contra o arbítrio estatal e como proteção do ser humano individualizado contra a reação desmedida e descontrolada da população, vêm sendo modificados, relativizados ou mesmo desobedecidos em situações postas como “de exceção”, em resposta à criminalidade econômica ou violenta e aos anseios de segurança e bem estar da população. Paixão e emoção acabam por provocar euforia e descontrole na produção legislativa. O equilíbrio entre os direitos constitucionalmente assegurados é abalado. Os fundamentos da nossa República Federativa, descritos no artigo 1º da Constituição, são muitas vezes pervertidos. Reflete esse estado de coisas a utilização freqüente de medidas provisórias pelo executivo para tratar, com maior rigor, questões de direito penal e de processo penal. Medidas provisórias editadas no âmbito da administração penitenciária seguem o mesmo impulso. Tal situação acabará por minar a incipiente projeção sistemática do processo penal executório[7].

                   A Emenda Constitucional no. 32, de 11 de setembro de 2001 parecia moldada a pôr fim à questão, porque veda, de forma expressa, a edição de Medida Provisória em matéria penal e processual penal. Transcreve-se-a:

“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

Parágrafo 1º. É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I-relativa a:

a)…

b)direito penal, processual penal e processual civil”.

c)organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros.

Parágrafo 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais”.

                   De forma surpreendente – e contrariando a Emenda Constitucional 32 -, em 4 de fevereiro de 2002, o Presidente da República editou a Medida Provisória no. 28, dispondo sobre normas gerais de direito penitenciário e outras providências.

                   Essa medida provisória pretendeu inserir na execução penal regime disciplinar diferenciado para preso ou condenado que cometer falta grave, correspondente a fato tido genericamente como crime doloso.

                   Caracterizam o regime disciplinar diferenciado proposto, conforme o art. 1º :

                   a)- duração máxima de 360 dias, podendo ser repetida a dose quando cometida nova falta da mesma espécie;

                    b)- prisão em cela individual, na qual o condenado poderá permanecer até 16 horas por dia;

                   c)- visitas semanais por duas pessoas apenas, sem contar as crianças, com duração de até 2 horas.

                   Atribuiu-se, no artigo 3º, à autoridade administrativa, duas funções: a escolha do estabelecimento prisional em que o preso ou condenado deverá permanecer preso e a transferência do preso para estabelecimento mais adequado, atendidos os requisitos da sentença e mediante imediata comunicação ao juiz da execução.

                   O artigo 4º previa: “A União, os Estados e o Distrito Federal poderão ter setores ou unidades prisionais destinadas, exclusivamente, aos condenados que estejam em regime fechado e que tenham praticado falta grave, nos termos do caput do art. 1º desta Medida Provisória, ou que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento”.

                   No artigo 6º, encontrava-se dispositivo que permitia interrogatórios, inquirição de presidiários e outros atos processuais no próprio local de cumprimento de pena.

                   Disposições assemelhadas encontravam-se no projeto de lei no. 5.073/2001 que pretendia a alteração da Lei de Execução Penal, introduzindo o regime disciplinar diferenciado e excluindo, para essa hipótese, a aplicação do artigo 58 da LEP, que limita, ao máximo de 30 dias, as sanções de isolamento, suspensão e restrição de direitos. Há mais. O projeto de lei pretendia a revogação das alíneas “g” e “h” do inciso V, do art. 66 da LEP que tratam da competência do juiz da execução[8]. Também o art. 185 do Código de Processo Penal pretendia ser modificado com a seguinte formulação: “Parágrafo 1º. O interrogatório do acusado preso será feito no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala própria, desde que estejam garantidas a segurança do juiz e auxiliares, a presença do defensor e a publicidade do ato” .

                   Referido projeto de lei foi retirado do regime de urgência constitucional (art. 64, parágrafo 1º, da Constituição) em 2/10/2001. Em 3/12/2001, foi solicitada a retirada do próprio projeto. Conforme o parágrafo 4º do artigo 64 da Constituição Federal, em período de recesso não correm os prazos do regime de urgência (45 dias em cada Casa Legislativa, mais 10 dias para apreciação das emendas do Senado pela Câmara). Os prazos também não se aplicam a projetos de Código. O Congresso voltaria a funcionar em 15 de fevereiro. A medida provisória sobreveio no dia 4 de fevereiro tratando de forma assemelhada, sem enfrentar de forma explícita a legislação em vigor. Ao mesmo tempo, impediu-se que o projeto sofresse alguma modificação ou não fosse aprovado no Congresso, o que impediria Medida Provisória sobre a mesma matéria (art. 62, parágrafo 1º, IV, da emenda constitucional no. 32). Vale dizer, abortou-se o devido processo legislativo.

                   A Medida Provisória estava tramitando no Congresso Nacional em regime de urgência, previsto no artigo 62, parágrafo 6º, da Emenda Constitucional, pois fora excedido o prazo de 45 dias contados da sua publicação. Sobrestadas todas as demais deliberações legislativas do Congresso Nacional por força do mesmo parágrafo, a Medida Provisória foi finalmente rejeitada no dia 17 de abril, junto com mais dez medidas provisórias que bloqueavam a pauta. Pela primeira vez, o procedimento inserido pela Emenda Constitucional no. 32  funcionou para evitar a prática de reedição de medidas provisórias por prazos indeterminados, forçando o Congresso a examiná-las em curto período.

                   Duas razões bastam para se concluir pela inconstitucionalidade da medida e da matéria nela tratada:

                   a) a medida provisória tratava de prisão (de direito penal e direito processual penal, portanto, uma vez que não existe hipótese de prisão desvinculada finalisticamente do processo); após sentença penal transitada em julgado existe processo penal executório; antes, existe processo penal de conhecimento.                

                   b) a medida criava situação de exceção, restringindo direitos fundamentais do cidadão (condenado ou não), não modificáveis sequer por emenda constitucional (art. 60, parágrafo 4º da Constituição).

Jurisdição penal na execução
 

                   Em primeiro plano, importante que se faça retrospecto, ainda que simplificado, da execução penal no direito brasileiro.

                   Afirma Cândido Rangel Dinamarco que, na linha histórica da legislação brasileira, ao contrário de outros países, nunca a função executiva foi tirada da órbita do Poder Judiciário. Isto porque no direito brasileiro, seguindo o direito português e espanhol, não existiu a figura dos oficiais de justiça ligados ao Poder Executivo, que, desde a Idade Média, existiram na França, Alemanha e Itália. É tradição, no Brasil, portanto, a compreensão da execução como atividade jurisdicional[9].

                   Em artigo intitulado “A execução da pena”[10], Cândido Mendes de Almeida afirmou: “A execução das sentenças condenatórias nos processos criminais sempre tiveram na maioria dos países civilizados o caráter essencialmente administrativo sem nenhuma intervenção judiciária. No Brasil, porém, predominou a superintendência do magistrado judiciário sendo ao juiz da execução penal conferida pela lei a atribuição do juiz da execução.”

                   Assim, previa o Regulamento 120 de 1842, art. 406: “Logo que as sentenças condenatórias tiverem passado em julgado, serão os réus postos à disposição do Juiz Municipal respetivo, em virtude de ordem por escrito do Juiz de Direito”.

                   João Mendes de Almeida Júnior assentava: “A execução da sentença compete ao Juiz que a lavrou, salvo quando houver juiz especial para as execuções penais. No regime do Império, as sentenças condenatórias, lavradas pelos Juízes de Direito ou Tribunais, passando em julgado, eram executadas pelos Juízes Municipais dos termos (O Processo Criminal Brazileiro, 1920).

                   Joaquim Canuto Mendes de Almeida escreveu sob o título “Execução criminal”[11]: “A execução, em geral, incumbe a um juiz: os interesses questionáveis em seu processo tocam matéria de direitos individuais, cuja tutela, cabendo no nosso sistema político constitucional, ao Poder Judiciário, exige que este presida à realização da sentença, de modo a velar pela inviolabilidade de tais direitos”. Ainda: “Incidem sobre a pena imposta determinados fatos processuais ou não processuais que a transformam. Essa transformação pode ser tal que atinja mesmo a substância da sentença, pela transmutação da pena em, por assim dizer, não pena. Recai, freqüentes vezes, sobre acidentes, como a qualidade ou a quantidade da pena, o tempo ou ocasião de cumpri-la, o lugar do cumprimento…”               

                   A Exposição de Motivos no. 213, da Lei de Execução Penal, de 9 de maio de 1983, deixou claro que na execução o juiz exerce verdadeira atividade jurisdicional. Leia-se: “O Projeto reconhece o caráter material de muitas de suas normas. Não sendo, porém, regulamento penitenciário ou estatuto do presidiário, avoca todo o complexo de princípios e regras que delimitam e jurisdicionalizam a execução das medidas de reação criminal…” Ainda: “À autonomia do Direito de Execução Penal corresponde o exercício de uma jurisdição especializada, razão pela qual, no art. 20., se estabelece que a “jurisdição penal dos juízes ou tribunais da justiça ordinária, em todo o território nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta lei e do Código de Processo Penal. A aplicação dos princípios e regras do Direito Processual Penal constitui corolário lógico da interação existente entre o direito de execução das penas e medidas de segurança e os demais ramos do ordenamento jurídico, principalmente os que regulam em caráter fundamental ou complementar os problemas postos pela execução…” Ainda: “O princípio da legalidade domina o corpo e o espírito do Projeto, de forma a impedir que o excesso ou o desvio da execução comprometam a dignidade e a humanidade do Direito Penal”.

                   Tempo houve, e ainda há os que pensam assim, que a atividade jurisdicional do juiz na execução das penas era tida como excepcional e, por isso, incidental. Hoje, não se pode mais dizer que o exame dos requisitos e pressupostos de toda restrição ou privação da liberdade é acessório ou incidental no processo penal[12].

                   Preciso é constatar que a Lei de Execução Penal disciplinou o exercício da jurisdição de forma contínua[13], conferindo amplas funções ao juiz e conformando um processo penal executório, no qual se garantem direitos subjetivos do condenado e se opõem limites à atividade executória, nos parâmetros traçados pelo título executório.

                   Conforme Rogério Lauria Tucci, “a própria Carta Magna de nossa República Federativa e, com ela, a Lei de Execução Penal, estabelecem os seus limites – autêntica reserva legal- quer com relação ao título executivo, em si mesmo considerado, seja ele relativo a pena, ou a medida de segurança; quer no tocante aos direitos e deveres do condenado, às faltas disciplinares que, porventura, cometa, e às respectivas sanções”[14].

                   Em outra oportunidade, Rogério Lauria Tucci fixou de forma clara : “…se projetam, de maneira inconcussa, no processo de execução de ato decisório penal condenatório, e tal como no de conhecimento, o princípio publicístico (regra primordial, da qual todas as outras derivam) e as regras da oficialidade, da judiciariedade e da verdade material ou atingível, com os seus respectivos consectários”. Ainda: “Prestam-se, certamente, para orientá-lo, em todo o seu desenrolar (inclusive nos multifários procedimentos em que cada uma das espécies se formaliza, tornando a execução revestível de autêntica garantia (a denominada “garantia executiva”), que se incorpora, com as outras que complementa, ao devido processo penal”[15].       

                   Sérgio Marcos de Moraes Pitombo há muito fixara: “Sob o ângulo processual, a execução consiste em modalidade de tutela jurisdicional correspondente à atuação de órgão do Poder Judiciário, aplicando norma jurídica especificada à satisfação do poder-dever estatal de punir ou sancionar reconhecido em sentença condenatória penal”. Segue: “A execução objetiva tornar efetivas as disposições da sentença, mediante a jurisdição penal, exercida consoante a Lei 7.210, de 11.7.84 (arts. 1º e 2º) e conforme Código de Processo Penal. A natureza jurisdicional de seu processo torna-se evidente na formulação adotada pelo legislador”. Por fim: “É de se lembrar que a execução penal, processualmente enfocada, rege-se pelo princípio publicístico e se estrutura pelo cânone da legalidade e, ainda, se orienta pelas regras decorrentes da oficialidade, judiciariedade e verdade material, bem como respectivos corolários”[16].

                   Antonio Scarance Fernandes, de seu lado, enfatiza que o problema da natureza jurídica da execução penal, antes de ser de ordem teórica, está intimamente relacionado ao reconhecimento da existência de um processo de execução, cercado de garantias constitucionais, no qual o condenado figura como sujeito de direitos. Ainda conforme o autor referido, a afirmação de que a execução é atividade jurisdicional tem como conseqüência a presença da garantia do devido processo legal durante o cumprimento da pena[17].

                   Vê-se, claramente, que a Medida Provisória no. 28 procurou seguir orientação já ultrapassada no tempo. Enquanto nos países europeus, procura-se jurisdicionalizar a execução penal de forma a tutelar direitos fundamentais do condenado ou do preso provisório[18], a Medida Provisória no. 28 procurou administrativizar nossa execução penal e transformar em regra hipóteses em que a autoridade administrativa age excepcionalmente[19].

                   Verifica-se que o regime disciplinar diferenciado, previsto na Medida Provisória no. 28, teria efeito revogatório sobre o sistema progressivo de cumprimento da pena. Mais ainda, sobre a individualização da pena (garantida constitucionalmente assegurada no art. 5º, inc. XLVI) em três momentos: processo legislativo, processo de conhecimento e processo de execução[20].

                   A competência para impulsionar o sistema progressivo de cumprimento da pena é do juiz da execução. Cabe à jurisdição movimentar o procedimento de execução, variando a pena fixada do menor ao maior grau de restrição de liberdade possíveis, conforme os requisitos subjetivos e objetivos que condicionam a progressão e observados os limites postos no título executório[21].

                   Antonio Magalhães Gomes Filho, após a entrada em vigor da Lei de Execução Penal (7.210 ,de 1984), afirmara a inafastabilidade da individualização da pena e da legalidade na execução penal:

“Portanto, configura-se um sistema em que a individualização da pena não representa resultado apenas dos elementos obtidos no curso do processo de conhecimento, mas também – e principalmente – de informações sobre a pessoa do condenado, que vão sendo colhidas durante a execução penal.

Diante disso, não é difícil concluir-se que no Estado de Direito, onde a Lei Maior assegura o princípio da legalidade em matéria penal (“nullum crimen, nulla poena sine lege”), todas as possibilidades de modificação das sanções punitivas impostas na decisão condenatória devem ser previamente fixadas em lei e, além disso, a verificação da ocorrência concreta das referidas situações somente pode ser atribuída a órgão jurisdicional (“nula poena sine iudicio”).

A “jurisdicionalização”da execução penal representa, assim, uma exigência inafastável do próprio escopo reeducativo que o legislador pretendeu conferir à sanção criminal, atribuindo ao juiz da execução o poder de alterar, dentro dos limites traçados em lei, para melhor ou para pior, o próprio título executivo”[22].

                   A previsão de sanção disciplinar em isolamento por 360 dias, aplicada pela autoridade administrativa, além de obstaculizar a progressão[23] – forma de individualização da pena adotada pela Lei de Execução -, constituiria verdadeira e abusiva “regressão”, porque seria instituída por autoridade incompetente e delimitada além dos limites legais de punição, ou seja fora do título executório.

                   A introdução de um novo regime disciplinar diferenciado por meio de medida provisória não é admitida pela Constituição Federal. Fere o devido processo legislativo.

                   A imposição de sanção disciplinar, mais gravosa em intensidade do que o regime mais rigoroso legalmente previsto para o cumprimento da pena, além de implicar em supressão da forma progressiva da execução e da individualização da pena, invade a esfera de competência do juiz da execução. As duas hipóteses ferem o devido processo executório.

Direitos fundamentais do preso

                    Cabe aqui citação de Heleno Cláudio Fragoso: “É antiga a idéia de que os presos não têm direito algum. O condenado é maldito (sacer esto) e, sofrendo a pena, é objeto da máxima reprovação da coletividade, que o despoja de toda a proteção do ordenamento jurídico que ousou violar. O criminoso é execrável e infame, servo da pena, perde a paz e está fora do direito. O outlaw no antigo direito inglês poderia ser morto por qualquer pessoa, pois, como se dizia nos próprios textos, “pode ser morto meritoriamente sem a proteção da lei, o que não quer viver conforme a lei”. No direito primitivo impunha-se ao delinqüente a pena de expulsão do grupo (que virtualmente significava a morte), forma expressiva de retirar-lhe, por completo, a proteção do direito”[24].

                   É necessário entender que, por força da nossa ordem jurídica positivada, o recluso não perde a cidadania, é sujeito de direitos na execução. Ele é ainda titular, ainda, de todo o rol de direitos fundamentais previstos na Constituição que sejam compatíveis com a situação em que se encontra. Qualquer medida restritiva de sua liberdade deve vir prevista em lei, ser proporcional à pena cominada ou virtualmente projetada, preservando-se sempre a liberdade jurídica residual que não foi tocada pela sentença condenatória.

                    Lê-se na Constituição: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: …III – a dignidade da pessoa humana (Art. 1º) ; não haverá penas: …e) cruéis (art. 5º, XLVII); é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (art. 5º, XLIX); “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (art. 5º III)”; “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II). “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV); “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade…e) suspensão ou interdição de direitos” (art. 5º, XLVI).

                   A lei de execução penal, de seu lado, dispõe: “Art. 3º. Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”; “Art. 2º, parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório, e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária”; “Art. 40. Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisório”.

                   A perda ou restrição provisória da liberdade não acarretam a supressão de direitos fundamentais. O crime não retira do homem sua dignidade. Não se pode ignorar que variações de intensidade da pena, se graduadas administrativamente, podem ultrapassar o sentido e o limite da punição prevista.

                   Forçoso é admitir que a Medida Provisória no. 28 introduziria hipótese de prisão dentro da prisão. Nesse sentido, consulte-se, mais uma vez, Heleno Cláudio Fragoso: “As punições mais graves previstas no regulamento são a prisão dentro da prisão: o isolamento na própria cela, em cela de segurança ou em cela de segurança especial. Esta última é a surda, que Augusto Thompson assim descreve: “Cela nua, cimento puro, sem móveis, trancada dia e noite, isolamento completo”. Este tipo de punição afeta gravemente o equilíbrio psíquico. O isolamento é apontado como uma das causas do alto índice de suicídios nas prisões. Ele provoca, pela falta de interação social, atitudes autistas (em que o indivíduo se volta a si mesmo) e/ou atitudes agressivas, causando inadaptação social, afetiva e intelectual”[25].

                   Além do problema do concreto dimensionamento da pena, existe outra preocupação quanto a serem atribuídos à autoridade administrativa amplos poderes. A situação do preso é a de dominado. Embora seja sujeito de direitos e tenha preservado e assegurado por lei todo o rol de direitos fundamentais não atingidos pela sentença ou pelo processo, o exercício e a concretização desses direitos ficam condicionados ao comportamento efetivo da autoridade administrativa, que deverá atuar nos estritos limites da legalidade. Em situação de prisão, os direitos do preso não devem ser apenas respeitados por meio de abstenção de atos que os violem ou restrinjam, mas também garantidos por meio de atuação estatal comissiva, direcionada a lhes dar eficácia.

                   Verdade é, diz Heleno Cláudio Fragoso, que a prisão cria condições de dominação e oportunidades de abuso de poder por parte dos que dominam, sendo que a autoridade é sempre mantida independentemente da veracidade dos fatos denunciados[26]. Daí se ver com extrema desconfiança a atribuição de amplos poderes à autoridade administrativa conjugada ao permissivo de realização do interrogatório e demais atos processuais no interior do estabelecimento penitenciário. Essa previsão, além de comprometer a ampla defesa e interferir na apuração da verdade, põe em risco a própria vida e integridade física do preso, sempre sujeito a pressões, seja por parte de autoridades administrativas envolvidas, seja por parte de presos com participação no fato denunciado como crime.

                   O projeto de lei no. 5.073/2001, de iniciativa do executivo, foi retirado do Congresso. A Medida Provisória no. 28, que o substituiria, não sobreviveu. Para qualquer futura proposta de reforma da execução penal, vale ensinamento de Anabela Miranda Rodrigues, embora inserido no contexto do direito português: “Desta tensão dialética entre os valores constitucionais que se pretendem ver defendidos – já por si portadores de uma irredutibilidade intrínseca – e os direitos que se querem assegurar aos reclusos no âmbito deste estatuto especial, resulta que nem se podem sacrificar em demasia os direitos fundamentais naquele âmbito, nem a garantia dos direitos pode inviabilizar a função do estatuto…As restrições de direitos fundamentais a que o estatuto especial dê motivo mas que não encontrem o seu pressuposto na Constituição serão, por isso, inconstitucionais”[27].

                   Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, ao examinar cuidadosamente a constitucionalidade da vedação da progressão a condenados por determinados crimes, afirmara que a lei 8.072/90, ao retirar do juiz o poder-dever de individualizar a pena no processo de execução, havia transgredido a garantia da legalidade. Enfatizara, também, que a recusa do valor da conduta do preso, impedido de avançar no sistema progressivo, criara o preso residual, indiferente, intolerante e indiscipinado, obrigado a cumprir pena por longo período em estabelecimento de segurança máxima ou média. Por fim, afirmou que a lei transgredira o sistema de penas implantado pela Lei 7210, ao mesmo tempo que que extinguira a individualização da pena, direito individual garantido no art. 5o, XLVI, da Constituição. Transcreve-se: “Falha, em conseqüência, toda a política criminal, com sério atentado à justiça. As penas cominadas, tanto que aplicadas e, ulteriormente, postas em execução precisam exibir, sempre, certa totalidade ordenada. Devem, também, ostentar coerência, entre si. Os preceitos incompatíveis com o sistema de penalidades, por isso, hão de ser reconhecidos como inválidos, mediante interpretação, que os rebata, por violadores, assim, desviando a injustiça”[28].

                   A reação direta contra o agressor, acusado e condenado, foram deixadas no passado, como forma de solução das causas penais. A lei penal e o processo penal surgiram como mediação indisponível entre o direito de punir e a liberdade do acusado ou condenado. A jurisdição surgiu no tempo como garantia de proteção de ambos os interesses simultaneamente. A ampliação das atribuições da autoridade administrativa na execução penal, tal como proposta na medida provisória, enfraquece o Poder Judiciário e põe em risco a proteção jurídica do homem encarcerado. Resta lembrar que, sob dominação, física e mesmo psíquica, o preso não tem condições de exercitar por seus próprios meios direitos seus, mesmo que constitucionalmente garantidos. Cabe ao Estado, assegurá-los, sob pena de responsabilidade.

                   A garantia da legalidade e do devido processo penal estarão sempre presentes na execução penal, com ou sem a Medida Provisória no. 28. A garantia jurisdicional sobreviverá sobrepondo-se a qualquer medida restritiva de direito abusiva, ilegal ou inconstitucional. A tutela jurisdicional dos direitos fundamentais do preso é intocável[29].

                    Hipóteses de prisão dentro da prisão podem ocorrer, mas são abusivas, ilegais e inconstitucionais. Não cabe à lei legalizá-las, sob regime de exceção. A punição administrativa pode muitas vezes ultrapassar em muito os limites da punição penal.

                   A modulação da pena é função jurisdicional. Sendo assim, caberá habeas corpus, inclusive ex officio, também na execução, para a tutela da liberdade residual abusivamente lesada. Tendo-se em vista que na execução penal existem direitos fundamentais do preso que devem ser assegurados, inclusive o devido processo legal, caberá à jurisdição sempre a última palavra sobre os limites da punição disciplinar, a legalidade, a constitucionalidade e a validade da medida no caso concreto.

                   Por fim, cumpre lembrar lição de Hélio Tornaghi. Nos tempos de hoje já não é possível colocar o acusado/condenado fora da proteção jurídica. Não mais existe lugar para o Sacer homo do direito romano, o outlaw do direito inglês, o lynched americano e o Wolfmensch alemão[30]. O indivíduo, por mais vil que possa parecer, é sempre sujeito de direitos.

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[1] Conforme Habermas, as discussões parlamentares e jurídicas sofreram modificações em razão da ampliação no mundo contemporâneo da dimensão pública. Antes, a publicidade era compreendida como necessária para garantir a crítica e a possibilidade de contrariedade. Posteriormente, perdeu-se essa característica inicial e a publicidade foi compreendida num sentido menos técnico, para convencer, influenciar e manipular pessoas e formar opinião. Por meio de shows, da propaganda, instrumentos próprios às relações de consumo, fabrica-se a idéia de que todos têm interesses iguais, padronizados (Habermas, Storia e critica dell’opinione pubblica, Roma: Editori Laterza, 1994). Consulte-se, também, Noam Chomsky, Media control. The spectacular achievements of propaganda, New York: Seven stories press, 1997). Este autor explica que por meio de mensagens curtas (slogans) que não suscitam discordância e com as quais não havia sentido concordar ou discordar (ex: americanismo, harmonia, segurança pessoal), a propaganda política foi e é utilizada para dar a ilusão de consenso popular em relação à política estatal..

[2] Assiste-se, nos dias de hoje, inclusive, discussão já não mais posta em termos éticos, sobre as vantagens e desvantagens de se ter uma imprensa tolhida e manipulada com matérias e informações plantadas. Não surpreende notícia veiculada no dia 20 de fevereiro de 2002, na Folha de São Paulo, de que o Escritório de Influência Estratégica do Pentágono, criado a partir do atentados de 11 de setembro de 2001, cogita divulgar informações falsas misturadas a informações verdadeiras na imprensa internacional com a finalidade de convencer a população civil de países estrangeiros de que os Estados Unidos estão em guerra contra o terrorismo e não contra o islã.

[3] Habermas esclarece que na Alemanha Carl Theodor Welcker e Anselm Feuerbach sustentavam a publicidade dos trabalhos parlamentares e judiciários e a existência de uma imprensa politicamente crítica. Posteriormente, defendeu-se a proteção dos debates parlamentares e judiciários da publicidade desmedida. O conselho dos decanos do Bundestag recomendara a não utilização de câmeras. Advogados e penalistas defendiam a utilização de todos os meios jurídicos que pudessem limitar ao máximo a presença do rádio e da televisão nos tribunais. Por conseqüência, o princípio da publicidade foi reduzido à garantia de “publicidade imediata”, evitando-se especulações por meio da propaganda e a transformação do processo penal em espetáculo para o divertimento e consumo da massa popular. Considerando esse estado de coisas, Eberhard Schmitt distinguiu entre o público e publicity, afirmando ser absolutamente indiferente , do ponto de vista do direito público à informação, o conhecimento do rosto do acusado, das testemunhas e das cenas dos tribunais (Storia e critica dell’opinione pubblica, cit.).

[4] Habermas afirma ser ambivalente o conceito de opinião pública. A ambivalência decorre da noção de público ao longo da história. Uma idéia de público está relacionada ao poder de comando, poder público que se contrapõe ao privado (nos documentos medievais utilizava-se a palavra “signorile” como sinônimo de “publicus”. O detentor do “status de signore” se exibia publicamente como personificação de um poder superior. No Estado absoluto, é o monarca o representante do poder público e os servidores do Estado são pessoas públicas, porque se ocupam do serviço público. Outro sentido da palavra público, originado a partir da Revolução Francesa, mas concebido bem antes, como resultado da política mercantilista do século XVII, desenvolveu-se dissociado da pessoa que personifica o poder, sendo compreendido a partir da atividade estatal contínua, atribuída a órgãos específicos, que detêm o monopólio do exercício legítimo de poder. O destinatário desse poder público é que passou a ser chamado de público (publicum). Em um primeiro momento, esse conceito de público correspondia à dimensão pública do privado perante a qual o poder público era obrigado a se legitimar. Em síntese (e em contradição), tanto o sujeito como o destinatário do poder estatal são, ambos, denominados de público. A expressão opinião pública (general opinion, opinion publique, öffentliche Meinung) apresenta, então, significado ambíguo, que corresponde a dois sistemas de aferição da opinião politicamente relevantes e com efeitos contraditórios. Um, formal e institucionalmente autorizado. Outro, informal e pessoal ou não. O primeiro sistema de aferição da opinião pública é institucionalizado juridicamente na Constituição, pressupõe a soberania popular e se apresenta como norma vinculante. O segundo, informal, pessoal ou não, é fortemente influenciado pela imprensa e pela propaganda (indústria do marketing político) e não é isento, portanto, da influência de interesses privados de pessoas ou grupo de pessoas. Representa formas de expressão da opinião pública, informalmente percebida, opiniões que fogem ao controle da reflexão pessoal, seja por razões culturais (ex.: pena de morte, moral sexual), seja porque não inseridas no contexto da vida cotidiana das pessoas (ex.: paz, guerra), ou, ainda, porque plantadas como produto de uma “indústria cultural” (imprensa, propaganda) . Interessa aqui deixar claro que o conceito formal, jurídico, de opinião pública, embora impalpável na realidade, não pode ser identificado com o comportamento informal do público (Storia e critica dell’opinione pubblica, cit.).

[5] Vigiar e punir, Petrópolis: Vozes, 1977.

[6] Consulte-se Habermas: “I due aspetti della pubblicità e dell’opinione pubblica non stano in un rapporto di norma e fatto come se si trattasse di un medesimo principio la cui efficacia pratica non raggiunge il livello di quella imposta (e quindi, in cui il comportamento pratico del pubblico non corrisponde a quello che ci si aspetta da esso). Se questo si verificasse, si potrebbe conciliare la grandezza ideale dell’opinione pubblica com il su aspetto reale; meio ambiente chiaramente le cose non stanno così. Sono piuttosto le funzioni della pubblicità, chiaramente distinte in funzioni critichi e manipolative, che si trovano in un nesso di effetti sociali contradittori” (Storia e critica dell’opinione pubblica, cit.).

              Entre nós, exemplifica a problemática posta o denominado “massacre da Casa de Detenção”, em que 111 presos foram executados, quando da invasão de tropas de choque. Viveu-se o paradoxo de se ver um crime cometido contra a humanidade ser utilizado como bandeira eleitoral (sabe-se bem que o comandante das tropas foi eleito deputado estadual).

[7] Consulte-se, nesse sentido, Carmen Silva de Moraes Barros: “A política criminal vem previamente estabelecida na Constituição e não pode ter conseqüências diversas que a consecução plena da liberdade e da igualdade, da cidadania, a dignidade da pessoa humana e do pluralismo (arts. 1º e 2º da CF)” ( A individualização da pena na execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001).

[8] Transcreve-se: “Compete ao juiz da execução: …V. determinar:… g. o cumprimento de pena ou medida de segurança em outra Comarca; h. a remoção do condenado na hipótese prevista no parágrafo 1º do artigo 86 desta Lei”. Art. 86. As penas privativas de liberdade aplicadas pela Justiça de uma unidade federativa podem ser executadas em outra unidade, em estabelecimento local ou da União. Parágrafo 1º. A União Federal poderá construir estabelecimento penal em local distante da condenação para recolher, mediante decisão judicial, os condenados à pena superior a 15 (quinze) anos, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio condenado”.

[9] Execução civil, São Paulo: Malheiros, 1998.

[10] Inserido na Revista Judiciária de 1891, v. 3.

[11] Em Revista Forense de 1944.

[12] Heleno Cláudio Fragoso esclarece que na ausência de uma lei de execuções a relação entre o preso e a administração era uma especial relação de autoridade e sujeição, imposta pela manutenção da ordem e segurança, projetando-se com limites incertos de modo a possibilitar ampla dominação do preso (segundo doutrina alemã, anterior ao Strafvollzugesetz, originalmente formulada por Laband, no direito administrativo) (“Perda da liberdade – Os direitos dos presos”, in Anais da VIII Conferência Nacional dos Advogados, realizada em Manaus, 18/05/1980). Conforme Jerzy Sliwowski, o reconhecimento da jurisdição na execução penal teve diversos desdobramentos. A jurisdição se infiltraria na execução penal dando continuidade à jurisdição para assegurar a execução material da sentença. Outra explicação é oferecida pelo reconhecimento de um estatuto legal do condenado (teoria de Freudenthal). Segundo essa teoria toda restrição ou limitação da liberdade deve estar prevista em lei e ser aplicada pela sentença. A jurisdição é garantia real de que o estatuto legal do condenado será assegurado e realizado no caso concreto. Existem leis que não podem ser transgredidas ou desprezadas que constituem limites à atividade administrativa. Outra forma mais recente de se conceber essa teoria diz com a existência de certos limites opostos por lei à Administração, de um lado, e com a existência de direitos individuais do condenado (liberdade residual garantida pela lei), de outro. O conflito entre essas duas esferas de atividades é resolvido pelos princípios gerais do processo penal. É de Novelli a conformação da teoria dos direitos subjetivos do condenado. São compreendidos como direitos subjetivos todos os direitos reservados e garantidos pela lei ao indivíduo que tiver a liberdade suprimida com fundamento em condenação (ex.: direito a se comunicar com o mundo exterior, direito ao trabalho, à remuneração, ao culto religioso…). A existência dos direitos subjetivos se deduz também do grau de liberdade deixado intocado pela condenação. O conflito entre a restrição do direito e o exercício do direito integra os limites da própria pena e deve ser solucionado pelo juiz do ponto de vista legal. Esta teoria reconhece o princípio da legalidade na execução. Em decorrência do Estado de Direito, os direitos subjetivos do condenado se encartam como direitos públicos, oponíveis contra a Administração. Coube a Falchi, de outro lado, distingüir na Execução dois problemas jurídicos: o de cumprimento da sentença (tida como provisória) e os problemas resultantes de adaptação , progressão e eficácia da pena aplicada. Repartem-se funções na execução. Uma autoridade é incumbida de dar cumprimento à execução (autorita promotiva – penitenciária), outra de dar movimento à execução, adaptando-a de forma progressiva à evolução do condenado (autorita formativa- juiz ou ministério público) e outra, ainda, de declarar os direitos subjetivos (autorita declarativa) (Les pouvoirs du juge dans l’ éxecution des peines et des mesures de sûreté privatives de liberté, Recueil Sirey, Paris, 1939).

[13] V. René Ariel Dotti, “Processo Penal Executório”, in Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, no. 20, de 1983.

[14] Direitos e garantias no processo penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1993. Consulte-se também Ela Wiecko V. de Castilho, Controle da legalidade na execução penal, Porto Alegre: Fabris, 1988.

[15] “Princípio e regras da execução de sentença penal”, in Revista do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no. 7, abril de 1999.

[16] “Execução penal”, in Revista dos Tribunais no. 623.

[17] “Execução penal: aspectos jurídicos”, in Revista do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no. 7, ano III, abril de 1999.

[18] Anabela Miranda Rodrigues afirma que, em Portugal, o primeiro passo para a jurisdicionalização da execução foi a criação do tribunal de execução das penas (em 1945). Essa iniciativa só foi precedida, na Europa, pela Itália , com a introdução do juiz de vigilância (Código Penal de 1930). No Brasil, desde a década de 20, havia a figura do juiz da execução (Novo olhar sobre a questão penitenciária, São Paulo, RT, 2001).

[19] Basta a leitura do art. 60 da LEP, que estaria revogado pelo art. 1º, I , da Medida Provisória no. 28: Art. 60 da LEP: “A autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso, pelo prazo de 10 (dez) dias, no interesse da disciplina e averiguação do fato”. Art. 1º, I, da medida provisória no. 28: “A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e sujeita o preso ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, a regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: I- duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave da mesma espécie;”

[20] Uma declarada como direito na Constituição, outra própria ao processo de conhecimento (art. 59 do Código Penal), a última encartada no processo de execução, relativa à forma progressiva de cumprimento de pena, conforme o mérito ou demérito do condenado (Conforme Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, “Conceito de Mérito, no andamento dos regimes prisionais”, in Revista do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais).

[21] “A forma progressiva da execução da pena privativa de liberdade terá o número de estágios correspondente ao número de regimes a serem percorridos e mais as etapas das saídas temporárias e da liberdade condicional. Se o regime inicial for o mais rigoroso, o número de estágios ou etapas é de cinco: fechado, semi-aberto, saídas temporárias, aberto e livramento condicional (Penas e medidas de segurança, p. 95).

[22] “A defesa do condenado na execução penal”, in Execução penal (Lei no. 7.210, de julho de 1984). Mesas de Processo Penal: Doutrina, Jurisprudência e Súmulas, sob a coordenação de Ada Pellegrini Grinover e Dante Busana), São Paulo: Max Limonad, 1987.

[23] Leia-se o artigo 112 da LEP: “A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso a ser determinada pelo juiz quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão”.

[24] “Perda da liberdade – Os direitos dos presos”, in Anais da VIII Conferência Nacional dos Advogados, realizada em Manaus (18/05/1980).

[25] Idem.

[26] Idem.

[27] “A posição jurídica do recluso na execução da pena privativa de liberdade: seu fundamento e âmbito”. Separata do vol. 23 do Suplemento do boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra: Coimbra, 1982.

[28] “Conceito de mérito, no andamento dos regimes prisionais”, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 27.

[29] Art. 5º, XXXV, da Constituição: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

[30] In Compêndio de Processo Penal. Wolfmensch, ou lobisomem era o homem privado da paz que para escapar do castigo, vivia nas florestas, aparecendo barbado, com aspecto animal. Homo sacer era o homem amaldiçoado, impuro, exilado, afastado da cidade e da religião, perdia a cidadania e com ela todos os direitos (Conforme Hélio Tornaghi, Compêndio… e Fustel de Coulanges, A cidade antiga). Lynching (linchamento) era termo utilizado para designar formas de violência praticadas pela população (tortura, execução, mutilação) utilizadas nos Estados Unidos contra adversários políticos, negros, ladrões ou pessoas que agiam fora da lei. Tais procedimentos, que surgiram na metade do século XVIII, foram drasticamente reduzidos após a década de 1930, (cf. Encyclopedia Britannica, 1966, verbete Lynching and Lynch Law). Outlaw era o nome dado, no direito inglês primitivo, ao acusado que sofria a outlawry, processo utilizado na Inglaterra para tirar da proteção da lei aqueles que não pagavam a multa pela ofensa causada, inclusive a morte (todas as ofensas tinham compensação monetária que variava conforme a posição social da vítima e do ofensor). Qualquer um podia matar sem punição aquele que fosse declarado outlaw (Encyclopedia Britannica, cit., verbete outlawry).

Contra a “administrativização” da execução penal

Geórgia Bajer Fernandes

                   Pensar no sistema penitenciário, sob os mais diversos enfoques, seja sob o ponto de vista do diretor de presídio, servidor público, policial, promotor, juiz, advogado, membro do Conselho Penitenciário ou mesmo do homem apenas interessado nos problemas prisionais, provoca angustiosas reflexões.

                   Questões de segurança e de humanidade, enfrentadas na área penitenciária, suscitam debates que quase sempre resultam em ânimos descontrolados. Fica de lado, esquecido à margem, o aspecto jurídico, há muito sedimentado na Constituição, garantia ao menos de civilidade e de composição entre visões de mundo aparentemente incompatíveis.

                   A mídia, indiscutivelmente, tem participação e importância nesses debates, influenciando e formando opiniões. Discute-se mais do que nunca o papel da propaganda e da publicidade no processo de formação e de manipulação da opinião pública[1]. Longe de se pretender o controle dos meios de informação, pretensão esta que não tem cabimento no Estado Democrático, discute-se a necessidade de se estabelecerem critérios a partir dos quais se poderá considerar a opinião pública, informalmente constatada, como fator influenciador dos atos de governo, da produção legislativa e das decisões do judiciário[2]. A preocupação com esse processo informal de constatação da opinião pública importa, sobretudo, no que toca à preservação de direitos e garantias assegurados no Estado de Direito[3].

                   Não é possível crer, pensando-se em Estado Democrático de Direito, que meios informais de constatação da opinião pública[4] sejam utilizados, nessas questões, como o principal fator legitimador da produção legislativa, dos atos de governo e das decisões judiciárias. Também não é concebível que metas e razões de política criminal se desenvolvam diretamente e exclusivamente conectadas aos anseios e pressões populares.

                   Essa conexão direta faz rememorar argumentos de Foucault: a violência institucionalmente praticada, ligada ao erro e à punição, mais do que resposta ao crime cometido, é demonstração de força e não de justiça, faz parte “de uma certa mecânica do poder”, que se impõe mas não se legitima[5].

                   No Estado Democrático de Direito, voltado à realização de fins sociais e respeitada a autonomia individual, a vontade popular é a origem e o destino de todo ato de poder. A opinião pública importa em dois planos distintos: um normativo, outro político. O primeiro voltado à realização dos compromissos originalmente assumidos por todos na Constituição. O segundo voltado ao assentimento popular quanto aos atos praticados pelo governo. O problema é que não existe necessariamente correspondência entre o que se tem como vontade popular juridicamente assertada e o que se tem como vontade popular informalmente manifestada[6]. A tradução política dos fatos nem sempre corresponde ao tratamento jurídico dos mesmos.

                   No processo penal, esse descompasso, mais do que evidente, acaba por abalar os alicerces da dogmática penal e processual penal. Regras e postulados solidificados há tempos como garantias do indivíduo contra o arbítrio estatal e como proteção do ser humano individualizado contra a reação desmedida e descontrolada da população, vêm sendo modificados, relativizados ou mesmo desobedecidos em situações postas como “de exceção”, em resposta à criminalidade econômica ou violenta e aos anseios de segurança e bem estar da população. Paixão e emoção acabam por provocar euforia e descontrole na produção legislativa. O equilíbrio entre os direitos constitucionalmente assegurados é abalado. Os fundamentos da nossa República Federativa, descritos no artigo 1º da Constituição, são muitas vezes pervertidos. Reflete esse estado de coisas a utilização freqüente de medidas provisórias pelo executivo para tratar, com maior rigor, questões de direito penal e de processo penal. Medidas provisórias editadas no âmbito da administração penitenciária seguem o mesmo impulso. Tal situação acabará por minar a incipiente projeção sistemática do processo penal executório[7].

                   A Emenda Constitucional no. 32, de 11 de setembro de 2001 parecia moldada a pôr fim à questão, porque veda, de forma expressa, a edição de Medida Provisória em matéria penal e processual penal. Transcreve-se-a:

“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

Parágrafo 1º. É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I-relativa a:

a)…

b)direito penal, processual penal e processual civil”.

c)organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros.

Parágrafo 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais”.

                   De forma surpreendente – e contrariando a Emenda Constitucional 32 -, em 4 de fevereiro de 2002, o Presidente da República editou a Medida Provisória no. 28, dispondo sobre normas gerais de direito penitenciário e outras providências.

                   Essa medida provisória pretendeu inserir na execução penal regime disciplinar diferenciado para preso ou condenado que cometer falta grave, correspondente a fato tido genericamente como crime doloso.

                   Caracterizam o regime disciplinar diferenciado proposto, conforme o art. 1º :

                   a)- duração máxima de 360 dias, podendo ser repetida a dose quando cometida nova falta da mesma espécie;

                    b)- prisão em cela individual, na qual o condenado poderá permanecer até 16 horas por dia;

                   c)- visitas semanais por duas pessoas apenas, sem contar as crianças, com duração de até 2 horas.

                   Atribuiu-se, no artigo 3º, à autoridade administrativa, duas funções: a escolha do estabelecimento prisional em que o preso ou condenado deverá permanecer preso e a transferência do preso para estabelecimento mais adequado, atendidos os requisitos da sentença e mediante imediata comunicação ao juiz da execução.

                   O artigo 4º previa: “A União, os Estados e o Distrito Federal poderão ter setores ou unidades prisionais destinadas, exclusivamente, aos condenados que estejam em regime fechado e que tenham praticado falta grave, nos termos do caput do art. 1º desta Medida Provisória, ou que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento”.

                   No artigo 6º, encontrava-se dispositivo que permitia interrogatórios, inquirição de presidiários e outros atos processuais no próprio local de cumprimento de pena.

                   Disposições assemelhadas encontravam-se no projeto de lei no. 5.073/2001 que pretendia a alteração da Lei de Execução Penal, introduzindo o regime disciplinar diferenciado e excluindo, para essa hipótese, a aplicação do artigo 58 da LEP, que limita, ao máximo de 30 dias, as sanções de isolamento, suspensão e restrição de direitos. Há mais. O projeto de lei pretendia a revogação das alíneas “g” e “h” do inciso V, do art. 66 da LEP que tratam da competência do juiz da execução[8]. Também o art. 185 do Código de Processo Penal pretendia ser modificado com a seguinte formulação: “Parágrafo 1º. O interrogatório do acusado preso será feito no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala própria, desde que estejam garantidas a segurança do juiz e auxiliares, a presença do defensor e a publicidade do ato” .

                   Referido projeto de lei foi retirado do regime de urgência constitucional (art. 64, parágrafo 1º, da Constituição) em 2/10/2001. Em 3/12/2001, foi solicitada a retirada do próprio projeto. Conforme o parágrafo 4º do artigo 64 da Constituição Federal, em período de recesso não correm os prazos do regime de urgência (45 dias em cada Casa Legislativa, mais 10 dias para apreciação das emendas do Senado pela Câmara). Os prazos também não se aplicam a projetos de Código. O Congresso voltaria a funcionar em 15 de fevereiro. A medida provisória sobreveio no dia 4 de fevereiro tratando de forma assemelhada, sem enfrentar de forma explícita a legislação em vigor. Ao mesmo tempo, impediu-se que o projeto sofresse alguma modificação ou não fosse aprovado no Congresso, o que impediria Medida Provisória sobre a mesma matéria (art. 62, parágrafo 1º, IV, da emenda constitucional no. 32). Vale dizer, abortou-se o devido processo legislativo.

                   A Medida Provisória estava tramitando no Congresso Nacional em regime de urgência, previsto no artigo 62, parágrafo 6º, da Emenda Constitucional, pois fora excedido o prazo de 45 dias contados da sua publicação. Sobrestadas todas as demais deliberações legislativas do Congresso Nacional por força do mesmo parágrafo, a Medida Provisória foi finalmente rejeitada no dia 17 de abril, junto com mais dez medidas provisórias que bloqueavam a pauta. Pela primeira vez, o procedimento inserido pela Emenda Constitucional no. 32  funcionou para evitar a prática de reedição de medidas provisórias por prazos indeterminados, forçando o Congresso a examiná-las em curto período.

                   Duas razões bastam para se concluir pela inconstitucionalidade da medida e da matéria nela tratada:

                   a) a medida provisória tratava de prisão (de direito penal e direito processual penal, portanto, uma vez que não existe hipótese de prisão desvinculada finalisticamente do processo); após sentença penal transitada em julgado existe processo penal executório; antes, existe processo penal de conhecimento.                

                   b) a medida criava situação de exceção, restringindo direitos fundamentais do cidadão (condenado ou não), não modificáveis sequer por emenda constitucional (art. 60, parágrafo 4º da Constituição).

Jurisdição penal na execução
 

                   Em primeiro plano, importante que se faça retrospecto, ainda que simplificado, da execução penal no direito brasileiro.

                   Afirma Cândido Rangel Dinamarco que, na linha histórica da legislação brasileira, ao contrário de outros países, nunca a função executiva foi tirada da órbita do Poder Judiciário. Isto porque no direito brasileiro, seguindo o direito português e espanhol, não existiu a figura dos oficiais de justiça ligados ao Poder Executivo, que, desde a Idade Média, existiram na França, Alemanha e Itália. É tradição, no Brasil, portanto, a compreensão da execução como atividade jurisdicional[9].

                   Em artigo intitulado “A execução da pena”[10], Cândido Mendes de Almeida afirmou: “A execução das sentenças condenatórias nos processos criminais sempre tiveram na maioria dos países civilizados o caráter essencialmente administrativo sem nenhuma intervenção judiciária. No Brasil, porém, predominou a superintendência do magistrado judiciário sendo ao juiz da execução penal conferida pela lei a atribuição do juiz da execução.”

                   Assim, previa o Regulamento 120 de 1842, art. 406: “Logo que as sentenças condenatórias tiverem passado em julgado, serão os réus postos à disposição do Juiz Municipal respetivo, em virtude de ordem por escrito do Juiz de Direito”.

                   João Mendes de Almeida Júnior assentava: “A execução da sentença compete ao Juiz que a lavrou, salvo quando houver juiz especial para as execuções penais. No regime do Império, as sentenças condenatórias, lavradas pelos Juízes de Direito ou Tribunais, passando em julgado, eram executadas pelos Juízes Municipais dos termos (O Processo Criminal Brazileiro, 1920).

                   Joaquim Canuto Mendes de Almeida escreveu sob o título “Execução criminal”[11]: “A execução, em geral, incumbe a um juiz: os interesses questionáveis em seu processo tocam matéria de direitos individuais, cuja tutela, cabendo no nosso sistema político constitucional, ao Poder Judiciário, exige que este presida à realização da sentença, de modo a velar pela inviolabilidade de tais direitos”. Ainda: “Incidem sobre a pena imposta determinados fatos processuais ou não processuais que a transformam. Essa transformação pode ser tal que atinja mesmo a substância da sentença, pela transmutação da pena em, por assim dizer, não pena. Recai, freqüentes vezes, sobre acidentes, como a qualidade ou a quantidade da pena, o tempo ou ocasião de cumpri-la, o lugar do cumprimento…”               

                   A Exposição de Motivos no. 213, da Lei de Execução Penal, de 9 de maio de 1983, deixou claro que na execução o juiz exerce verdadeira atividade jurisdicional. Leia-se: “O Projeto reconhece o caráter material de muitas de suas normas. Não sendo, porém, regulamento penitenciário ou estatuto do presidiário, avoca todo o complexo de princípios e regras que delimitam e jurisdicionalizam a execução das medidas de reação criminal…” Ainda: “À autonomia do Direito de Execução Penal corresponde o exercício de uma jurisdição especializada, razão pela qual, no art. 20., se estabelece que a “jurisdição penal dos juízes ou tribunais da justiça ordinária, em todo o território nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta lei e do Código de Processo Penal. A aplicação dos princípios e regras do Direito Processual Penal constitui corolário lógico da interação existente entre o direito de execução das penas e medidas de segurança e os demais ramos do ordenamento jurídico, principalmente os que regulam em caráter fundamental ou complementar os problemas postos pela execução…” Ainda: “O princípio da legalidade domina o corpo e o espírito do Projeto, de forma a impedir que o excesso ou o desvio da execução comprometam a dignidade e a humanidade do Direito Penal”.

                   Tempo houve, e ainda há os que pensam assim, que a atividade jurisdicional do juiz na execução das penas era tida como excepcional e, por isso, incidental. Hoje, não se pode mais dizer que o exame dos requisitos e pressupostos de toda restrição ou privação da liberdade é acessório ou incidental no processo penal[12].

                   Preciso é constatar que a Lei de Execução Penal disciplinou o exercício da jurisdição de forma contínua[13], conferindo amplas funções ao juiz e conformando um processo penal executório, no qual se garantem direitos subjetivos do condenado e se opõem limites à atividade executória, nos parâmetros traçados pelo título executório.

                   Conforme Rogério Lauria Tucci, “a própria Carta Magna de nossa República Federativa e, com ela, a Lei de Execução Penal, estabelecem os seus limites – autêntica reserva legal- quer com relação ao título executivo, em si mesmo considerado, seja ele relativo a pena, ou a medida de segurança; quer no tocante aos direitos e deveres do condenado, às faltas disciplinares que, porventura, cometa, e às respectivas sanções”[14].

                   Em outra oportunidade, Rogério Lauria Tucci fixou de forma clara : “…se projetam, de maneira inconcussa, no processo de execução de ato decisório penal condenatório, e tal como no de conhecimento, o princípio publicístico (regra primordial, da qual todas as outras derivam) e as regras da oficialidade, da judiciariedade e da verdade material ou atingível, com os seus respectivos consectários”. Ainda: “Prestam-se, certamente, para orientá-lo, em todo o seu desenrolar (inclusive nos multifários procedimentos em que cada uma das espécies se formaliza, tornando a execução revestível de autêntica garantia (a denominada “garantia executiva”), que se incorpora, com as outras que complementa, ao devido processo penal”[15].       

                   Sérgio Marcos de Moraes Pitombo há muito fixara: “Sob o ângulo processual, a execução consiste em modalidade de tutela jurisdicional correspondente à atuação de órgão do Poder Judiciário, aplicando norma jurídica especificada à satisfação do poder-dever estatal de punir ou sancionar reconhecido em sentença condenatória penal”. Segue: “A execução objetiva tornar efetivas as disposições da sentença, mediante a jurisdição penal, exercida consoante a Lei 7.210, de 11.7.84 (arts. 1º e 2º) e conforme Código de Processo Penal. A natureza jurisdicional de seu processo torna-se evidente na formulação adotada pelo legislador”. Por fim: “É de se lembrar que a execução penal, processualmente enfocada, rege-se pelo princípio publicístico e se estrutura pelo cânone da legalidade e, ainda, se orienta pelas regras decorrentes da oficialidade, judiciariedade e verdade material, bem como respectivos corolários”[16].

                   Antonio Scarance Fernandes, de seu lado, enfatiza que o problema da natureza jurídica da execução penal, antes de ser de ordem teórica, está intimamente relacionado ao reconhecimento da existência de um processo de execução, cercado de garantias constitucionais, no qual o condenado figura como sujeito de direitos. Ainda conforme o autor referido, a afirmação de que a execução é atividade jurisdicional tem como conseqüência a presença da garantia do devido processo legal durante o cumprimento da pena[17].

                   Vê-se, claramente, que a Medida Provisória no. 28 procurou seguir orientação já ultrapassada no tempo. Enquanto nos países europeus, procura-se jurisdicionalizar a execução penal de forma a tutelar direitos fundamentais do condenado ou do preso provisório[18], a Medida Provisória no. 28 procurou administrativizar nossa execução penal e transformar em regra hipóteses em que a autoridade administrativa age excepcionalmente[19].

                   Verifica-se que o regime disciplinar diferenciado, previsto na Medida Provisória no. 28, teria efeito revogatório sobre o sistema progressivo de cumprimento da pena. Mais ainda, sobre a individualização da pena (garantida constitucionalmente assegurada no art. 5º, inc. XLVI) em três momentos: processo legislativo, processo de conhecimento e processo de execução[20].

                   A competência para impulsionar o sistema progressivo de cumprimento da pena é do juiz da execução. Cabe à jurisdição movimentar o procedimento de execução, variando a pena fixada do menor ao maior grau de restrição de liberdade possíveis, conforme os requisitos subjetivos e objetivos que condicionam a progressão e observados os limites postos no título executório[21].

                   Antonio Magalhães Gomes Filho, após a entrada em vigor da Lei de Execução Penal (7.210 ,de 1984), afirmara a inafastabilidade da individualização da pena e da legalidade na execução penal:

“Portanto, configura-se um sistema em que a individualização da pena não representa resultado apenas dos elementos obtidos no curso do processo de conhecimento, mas também – e principalmente – de informações sobre a pessoa do condenado, que vão sendo colhidas durante a execução penal.

Diante disso, não é difícil concluir-se que no Estado de Direito, onde a Lei Maior assegura o princípio da legalidade em matéria penal (“nullum crimen, nulla poena sine lege”), todas as possibilidades de modificação das sanções punitivas impostas na decisão condenatória devem ser previamente fixadas em lei e, além disso, a verificação da ocorrência concreta das referidas situações somente pode ser atribuída a órgão jurisdicional (“nula poena sine iudicio”).

A “jurisdicionalização”da execução penal representa, assim, uma exigência inafastável do próprio escopo reeducativo que o legislador pretendeu conferir à sanção criminal, atribuindo ao juiz da execução o poder de alterar, dentro dos limites traçados em lei, para melhor ou para pior, o próprio título executivo”[22].

                   A previsão de sanção disciplinar em isolamento por 360 dias, aplicada pela autoridade administrativa, além de obstaculizar a progressão[23] – forma de individualização da pena adotada pela Lei de Execução -, constituiria verdadeira e abusiva “regressão”, porque seria instituída por autoridade incompetente e delimitada além dos limites legais de punição, ou seja fora do título executório.

                   A introdução de um novo regime disciplinar diferenciado por meio de medida provisória não é admitida pela Constituição Federal. Fere o devido processo legislativo.

                   A imposição de sanção disciplinar, mais gravosa em intensidade do que o regime mais rigoroso legalmente previsto para o cumprimento da pena, além de implicar em supressão da forma progressiva da execução e da individualização da pena, invade a esfera de competência do juiz da execução. As duas hipóteses ferem o devido processo executório.

Direitos fundamentais do preso

                    Cabe aqui citação de Heleno Cláudio Fragoso: “É antiga a idéia de que os presos não têm direito algum. O condenado é maldito (sacer esto) e, sofrendo a pena, é objeto da máxima reprovação da coletividade, que o despoja de toda a proteção do ordenamento jurídico que ousou violar. O criminoso é execrável e infame, servo da pena, perde a paz e está fora do direito. O outlaw no antigo direito inglês poderia ser morto por qualquer pessoa, pois, como se dizia nos próprios textos, “pode ser morto meritoriamente sem a proteção da lei, o que não quer viver conforme a lei”. No direito primitivo impunha-se ao delinqüente a pena de expulsão do grupo (que virtualmente significava a morte), forma expressiva de retirar-lhe, por completo, a proteção do direito”[24].

                   É necessário entender que, por força da nossa ordem jurídica positivada, o recluso não perde a cidadania, é sujeito de direitos na execução. Ele é ainda titular, ainda, de todo o rol de direitos fundamentais previstos na Constituição que sejam compatíveis com a situação em que se encontra. Qualquer medida restritiva de sua liberdade deve vir prevista em lei, ser proporcional à pena cominada ou virtualmente projetada, preservando-se sempre a liberdade jurídica residual que não foi tocada pela sentença condenatória.

                    Lê-se na Constituição: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: …III – a dignidade da pessoa humana (Art. 1º) ; não haverá penas: …e) cruéis (art. 5º, XLVII); é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (art. 5º, XLIX); “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (art. 5º III)”; “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II). “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV); “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade…e) suspensão ou interdição de direitos” (art. 5º, XLVI).

                   A lei de execução penal, de seu lado, dispõe: “Art. 3º. Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”; “Art. 2º, parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório, e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária”; “Art. 40. Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisório”.

                   A perda ou restrição provisória da liberdade não acarretam a supressão de direitos fundamentais. O crime não retira do homem sua dignidade. Não se pode ignorar que variações de intensidade da pena, se graduadas administrativamente, podem ultrapassar o sentido e o limite da punição prevista.

                   Forçoso é admitir que a Medida Provisória no. 28 introduziria hipótese de prisão dentro da prisão. Nesse sentido, consulte-se, mais uma vez, Heleno Cláudio Fragoso: “As punições mais graves previstas no regulamento são a prisão dentro da prisão: o isolamento na própria cela, em cela de segurança ou em cela de segurança especial. Esta última é a surda, que Augusto Thompson assim descreve: “Cela nua, cimento puro, sem móveis, trancada dia e noite, isolamento completo”. Este tipo de punição afeta gravemente o equilíbrio psíquico. O isolamento é apontado como uma das causas do alto índice de suicídios nas prisões. Ele provoca, pela falta de interação social, atitudes autistas (em que o indivíduo se volta a si mesmo) e/ou atitudes agressivas, causando inadaptação social, afetiva e intelectual”[25].

                   Além do problema do concreto dimensionamento da pena, existe outra preocupação quanto a serem atribuídos à autoridade administrativa amplos poderes. A situação do preso é a de dominado. Embora seja sujeito de direitos e tenha preservado e assegurado por lei todo o rol de direitos fundamentais não atingidos pela sentença ou pelo processo, o exercício e a concretização desses direitos ficam condicionados ao comportamento efetivo da autoridade administrativa, que deverá atuar nos estritos limites da legalidade. Em situação de prisão, os direitos do preso não devem ser apenas respeitados por meio de abstenção de atos que os violem ou restrinjam, mas também garantidos por meio de atuação estatal comissiva, direcionada a lhes dar eficácia.

                   Verdade é, diz Heleno Cláudio Fragoso, que a prisão cria condições de dominação e oportunidades de abuso de poder por parte dos que dominam, sendo que a autoridade é sempre mantida independentemente da veracidade dos fatos denunciados[26]. Daí se ver com extrema desconfiança a atribuição de amplos poderes à autoridade administrativa conjugada ao permissivo de realização do interrogatório e demais atos processuais no interior do estabelecimento penitenciário. Essa previsão, além de comprometer a ampla defesa e interferir na apuração da verdade, põe em risco a própria vida e integridade física do preso, sempre sujeito a pressões, seja por parte de autoridades administrativas envolvidas, seja por parte de presos com participação no fato denunciado como crime.

                   O projeto de lei no. 5.073/2001, de iniciativa do executivo, foi retirado do Congresso. A Medida Provisória no. 28, que o substituiria, não sobreviveu. Para qualquer futura proposta de reforma da execução penal, vale ensinamento de Anabela Miranda Rodrigues, embora inserido no contexto do direito português: “Desta tensão dialética entre os valores constitucionais que se pretendem ver defendidos – já por si portadores de uma irredutibilidade intrínseca – e os direitos que se querem assegurar aos reclusos no âmbito deste estatuto especial, resulta que nem se podem sacrificar em demasia os direitos fundamentais naquele âmbito, nem a garantia dos direitos pode inviabilizar a função do estatuto…As restrições de direitos fundamentais a que o estatuto especial dê motivo mas que não encontrem o seu pressuposto na Constituição serão, por isso, inconstitucionais”[27].

                   Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, ao examinar cuidadosamente a constitucionalidade da vedação da progressão a condenados por determinados crimes, afirmara que a lei 8.072/90, ao retirar do juiz o poder-dever de individualizar a pena no processo de execução, havia transgredido a garantia da legalidade. Enfatizara, também, que a recusa do valor da conduta do preso, impedido de avançar no sistema progressivo, criara o preso residual, indiferente, intolerante e indiscipinado, obrigado a cumprir pena por longo período em estabelecimento de segurança máxima ou média. Por fim, afirmou que a lei transgredira o sistema de penas implantado pela Lei 7210, ao mesmo tempo que que extinguira a individualização da pena, direito individual garantido no art. 5o, XLVI, da Constituição. Transcreve-se: “Falha, em conseqüência, toda a política criminal, com sério atentado à justiça. As penas cominadas, tanto que aplicadas e, ulteriormente, postas em execução precisam exibir, sempre, certa totalidade ordenada. Devem, também, ostentar coerência, entre si. Os preceitos incompatíveis com o sistema de penalidades, por isso, hão de ser reconhecidos como inválidos, mediante interpretação, que os rebata, por violadores, assim, desviando a injustiça”[28].

                   A reação direta contra o agressor, acusado e condenado, foram deixadas no passado, como forma de solução das causas penais. A lei penal e o processo penal surgiram como mediação indisponível entre o direito de punir e a liberdade do acusado ou condenado. A jurisdição surgiu no tempo como garantia de proteção de ambos os interesses simultaneamente. A ampliação das atribuições da autoridade administrativa na execução penal, tal como proposta na medida provisória, enfraquece o Poder Judiciário e põe em risco a proteção jurídica do homem encarcerado. Resta lembrar que, sob dominação, física e mesmo psíquica, o preso não tem condições de exercitar por seus próprios meios direitos seus, mesmo que constitucionalmente garantidos. Cabe ao Estado, assegurá-los, sob pena de responsabilidade.

                   A garantia da legalidade e do devido processo penal estarão sempre presentes na execução penal, com ou sem a Medida Provisória no. 28. A garantia jurisdicional sobreviverá sobrepondo-se a qualquer medida restritiva de direito abusiva, ilegal ou inconstitucional. A tutela jurisdicional dos direitos fundamentais do preso é intocável[29].

                    Hipóteses de prisão dentro da prisão podem ocorrer, mas são abusivas, ilegais e inconstitucionais. Não cabe à lei legalizá-las, sob regime de exceção. A punição administrativa pode muitas vezes ultrapassar em muito os limites da punição penal.

                   A modulação da pena é função jurisdicional. Sendo assim, caberá habeas corpus, inclusive ex officio, também na execução, para a tutela da liberdade residual abusivamente lesada. Tendo-se em vista que na execução penal existem direitos fundamentais do preso que devem ser assegurados, inclusive o devido processo legal, caberá à jurisdição sempre a última palavra sobre os limites da punição disciplinar, a legalidade, a constitucionalidade e a validade da medida no caso concreto.

                   Por fim, cumpre lembrar lição de Hélio Tornaghi. Nos tempos de hoje já não é possível colocar o acusado/condenado fora da proteção jurídica. Não mais existe lugar para o Sacer homo do direito romano, o outlaw do direito inglês, o lynched americano e o Wolfmensch alemão[30]. O indivíduo, por mais vil que possa parecer, é sempre sujeito de direitos.

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[1] Conforme Habermas, as discussões parlamentares e jurídicas sofreram modificações em razão da ampliação no mundo contemporâneo da dimensão pública. Antes, a publicidade era compreendida como necessária para garantir a crítica e a possibilidade de contrariedade. Posteriormente, perdeu-se essa característica inicial e a publicidade foi compreendida num sentido menos técnico, para convencer, influenciar e manipular pessoas e formar opinião. Por meio de shows, da propaganda, instrumentos próprios às relações de consumo, fabrica-se a idéia de que todos têm interesses iguais, padronizados (Habermas, Storia e critica dell’opinione pubblica, Roma: Editori Laterza, 1994). Consulte-se, também, Noam Chomsky, Media control. The spectacular achievements of propaganda, New York: Seven stories press, 1997). Este autor explica que por meio de mensagens curtas (slogans) que não suscitam discordância e com as quais não havia sentido concordar ou discordar (ex: americanismo, harmonia, segurança pessoal), a propaganda política foi e é utilizada para dar a ilusão de consenso popular em relação à política estatal..

[2] Assiste-se, nos dias de hoje, inclusive, discussão já não mais posta em termos éticos, sobre as vantagens e desvantagens de se ter uma imprensa tolhida e manipulada com matérias e informações plantadas. Não surpreende notícia veiculada no dia 20 de fevereiro de 2002, na Folha de São Paulo, de que o Escritório de Influência Estratégica do Pentágono, criado a partir do atentados de 11 de setembro de 2001, cogita divulgar informações falsas misturadas a informações verdadeiras na imprensa internacional com a finalidade de convencer a população civil de países estrangeiros de que os Estados Unidos estão em guerra contra o terrorismo e não contra o islã.

[3] Habermas esclarece que na Alemanha Carl Theodor Welcker e Anselm Feuerbach sustentavam a publicidade dos trabalhos parlamentares e judiciários e a existência de uma imprensa politicamente crítica. Posteriormente, defendeu-se a proteção dos debates parlamentares e judiciários da publicidade desmedida. O conselho dos decanos do Bundestag recomendara a não utilização de câmeras. Advogados e penalistas defendiam a utilização de todos os meios jurídicos que pudessem limitar ao máximo a presença do rádio e da televisão nos tribunais. Por conseqüência, o princípio da publicidade foi reduzido à garantia de “publicidade imediata”, evitando-se especulações por meio da propaganda e a transformação do processo penal em espetáculo para o divertimento e consumo da massa popular. Considerando esse estado de coisas, Eberhard Schmitt distinguiu entre o público e publicity, afirmando ser absolutamente indiferente , do ponto de vista do direito público à informação, o conhecimento do rosto do acusado, das testemunhas e das cenas dos tribunais (Storia e critica dell’opinione pubblica, cit.).

[4] Habermas afirma ser ambivalente o conceito de opinião pública. A ambivalência decorre da noção de público ao longo da história. Uma idéia de público está relacionada ao poder de comando, poder público que se contrapõe ao privado (nos documentos medievais utilizava-se a palavra “signorile” como sinônimo de “publicus”. O detentor do “status de signore” se exibia publicamente como personificação de um poder superior. No Estado absoluto, é o monarca o representante do poder público e os servidores do Estado são pessoas públicas, porque se ocupam do serviço público. Outro sentido da palavra público, originado a partir da Revolução Francesa, mas concebido bem antes, como resultado da política mercantilista do século XVII, desenvolveu-se dissociado da pessoa que personifica o poder, sendo compreendido a partir da atividade estatal contínua, atribuída a órgãos específicos, que detêm o monopólio do exercício legítimo de poder. O destinatário desse poder público é que passou a ser chamado de público (publicum). Em um primeiro momento, esse conceito de público correspondia à dimensão pública do privado perante a qual o poder público era obrigado a se legitimar. Em síntese (e em contradição), tanto o sujeito como o destinatário do poder estatal são, ambos, denominados de público. A expressão opinião pública (general opinion, opinion publique, öffentliche Meinung) apresenta, então, significado ambíguo, que corresponde a dois sistemas de aferição da opinião politicamente relevantes e com efeitos contraditórios. Um, formal e institucionalmente autorizado. Outro, informal e pessoal ou não. O primeiro sistema de aferição da opinião pública é institucionalizado juridicamente na Constituição, pressupõe a soberania popular e se apresenta como norma vinculante. O segundo, informal, pessoal ou não, é fortemente influenciado pela imprensa e pela propaganda (indústria do marketing político) e não é isento, portanto, da influência de interesses privados de pessoas ou grupo de pessoas. Representa formas de expressão da opinião pública, informalmente percebida, opiniões que fogem ao controle da reflexão pessoal, seja por razões culturais (ex.: pena de morte, moral sexual), seja porque não inseridas no contexto da vida cotidiana das pessoas (ex.: paz, guerra), ou, ainda, porque plantadas como produto de uma “indústria cultural” (imprensa, propaganda) . Interessa aqui deixar claro que o conceito formal, jurídico, de opinião pública, embora impalpável na realidade, não pode ser identificado com o comportamento informal do público (Storia e critica dell’opinione pubblica, cit.).

[5] Vigiar e punir, Petrópolis: Vozes, 1977.

[6] Consulte-se Habermas: “I due aspetti della pubblicità e dell’opinione pubblica non stano in un rapporto di norma e fatto come se si trattasse di un medesimo principio la cui efficacia pratica non raggiunge il livello di quella imposta (e quindi, in cui il comportamento pratico del pubblico non corrisponde a quello che ci si aspetta da esso). Se questo si verificasse, si potrebbe conciliare la grandezza ideale dell’opinione pubblica com il su aspetto reale; meio ambiente chiaramente le cose non stanno così. Sono piuttosto le funzioni della pubblicità, chiaramente distinte in funzioni critichi e manipolative, che si trovano in un nesso di effetti sociali contradittori” (Storia e critica dell’opinione pubblica, cit.).

              Entre nós, exemplifica a problemática posta o denominado “massacre da Casa de Detenção”, em que 111 presos foram executados, quando da invasão de tropas de choque. Viveu-se o paradoxo de se ver um crime cometido contra a humanidade ser utilizado como bandeira eleitoral (sabe-se bem que o comandante das tropas foi eleito deputado estadual).

[7] Consulte-se, nesse sentido, Carmen Silva de Moraes Barros: “A política criminal vem previamente estabelecida na Constituição e não pode ter conseqüências diversas que a consecução plena da liberdade e da igualdade, da cidadania, a dignidade da pessoa humana e do pluralismo (arts. 1º e 2º da CF)” ( A individualização da pena na execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001).

[8] Transcreve-se: “Compete ao juiz da execução: …V. determinar:… g. o cumprimento de pena ou medida de segurança em outra Comarca; h. a remoção do condenado na hipótese prevista no parágrafo 1º do artigo 86 desta Lei”. Art. 86. As penas privativas de liberdade aplicadas pela Justiça de uma unidade federativa podem ser executadas em outra unidade, em estabelecimento local ou da União. Parágrafo 1º. A União Federal poderá construir estabelecimento penal em local distante da condenação para recolher, mediante decisão judicial, os condenados à pena superior a 15 (quinze) anos, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio condenado”.

[9] Execução civil, São Paulo: Malheiros, 1998.

[10] Inserido na Revista Judiciária de 1891, v. 3.

[11] Em Revista Forense de 1944.

[12] Heleno Cláudio Fragoso esclarece que na ausência de uma lei de execuções a relação entre o preso e a administração era uma especial relação de autoridade e sujeição, imposta pela manutenção da ordem e segurança, projetando-se com limites incertos de modo a possibilitar ampla dominação do preso (segundo doutrina alemã, anterior ao Strafvollzugesetz, originalmente formulada por Laband, no direito administrativo) (“Perda da liberdade – Os direitos dos presos”, in Anais da VIII Conferência Nacional dos Advogados, realizada em Manaus, 18/05/1980). Conforme Jerzy Sliwowski, o reconhecimento da jurisdição na execução penal teve diversos desdobramentos. A jurisdição se infiltraria na execução penal dando continuidade à jurisdição para assegurar a execução material da sentença. Outra explicação é oferecida pelo reconhecimento de um estatuto legal do condenado (teoria de Freudenthal). Segundo essa teoria toda restrição ou limitação da liberdade deve estar prevista em lei e ser aplicada pela sentença. A jurisdição é garantia real de que o estatuto legal do condenado será assegurado e realizado no caso concreto. Existem leis que não podem ser transgredidas ou desprezadas que constituem limites à atividade administrativa. Outra forma mais recente de se conceber essa teoria diz com a existência de certos limites opostos por lei à Administração, de um lado, e com a existência de direitos individuais do condenado (liberdade residual garantida pela lei), de outro. O conflito entre essas duas esferas de atividades é resolvido pelos princípios gerais do processo penal. É de Novelli a conformação da teoria dos direitos subjetivos do condenado. São compreendidos como direitos subjetivos todos os direitos reservados e garantidos pela lei ao indivíduo que tiver a liberdade suprimida com fundamento em condenação (ex.: direito a se comunicar com o mundo exterior, direito ao trabalho, à remuneração, ao culto religioso…). A existência dos direitos subjetivos se deduz também do grau de liberdade deixado intocado pela condenação. O conflito entre a restrição do direito e o exercício do direito integra os limites da própria pena e deve ser solucionado pelo juiz do ponto de vista legal. Esta teoria reconhece o princípio da legalidade na execução. Em decorrência do Estado de Direito, os direitos subjetivos do condenado se encartam como direitos públicos, oponíveis contra a Administração. Coube a Falchi, de outro lado, distingüir na Execução dois problemas jurídicos: o de cumprimento da sentença (tida como provisória) e os problemas resultantes de adaptação , progressão e eficácia da pena aplicada. Repartem-se funções na execução. Uma autoridade é incumbida de dar cumprimento à execução (autorita promotiva – penitenciária), outra de dar movimento à execução, adaptando-a de forma progressiva à evolução do condenado (autorita formativa- juiz ou ministério público) e outra, ainda, de declarar os direitos subjetivos (autorita declarativa) (Les pouvoirs du juge dans l’ éxecution des peines et des mesures de sûreté privatives de liberté, Recueil Sirey, Paris, 1939).

[13] V. René Ariel Dotti, “Processo Penal Executório”, in Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, no. 20, de 1983.

[14] Direitos e garantias no processo penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1993. Consulte-se também Ela Wiecko V. de Castilho, Controle da legalidade na execução penal, Porto Alegre: Fabris, 1988.

[15] “Princípio e regras da execução de sentença penal”, in Revista do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no. 7, abril de 1999.

[16] “Execução penal”, in Revista dos Tribunais no. 623.

[17] “Execução penal: aspectos jurídicos”, in Revista do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no. 7, ano III, abril de 1999.

[18] Anabela Miranda Rodrigues afirma que, em Portugal, o primeiro passo para a jurisdicionalização da execução foi a criação do tribunal de execução das penas (em 1945). Essa iniciativa só foi precedida, na Europa, pela Itália , com a introdução do juiz de vigilância (Código Penal de 1930). No Brasil, desde a década de 20, havia a figura do juiz da execução (Novo olhar sobre a questão penitenciária, São Paulo, RT, 2001).

[19] Basta a leitura do art. 60 da LEP, que estaria revogado pelo art. 1º, I , da Medida Provisória no. 28: Art. 60 da LEP: “A autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso, pelo prazo de 10 (dez) dias, no interesse da disciplina e averiguação do fato”. Art. 1º, I, da medida provisória no. 28: “A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e sujeita o preso ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, a regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: I- duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave da mesma espécie;”

[20] Uma declarada como direito na Constituição, outra própria ao processo de conhecimento (art. 59 do Código Penal), a última encartada no processo de execução, relativa à forma progressiva de cumprimento de pena, conforme o mérito ou demérito do condenado (Conforme Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, “Conceito de Mérito, no andamento dos regimes prisionais”, in Revista do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais).

[21] “A forma progressiva da execução da pena privativa de liberdade terá o número de estágios correspondente ao número de regimes a serem percorridos e mais as etapas das saídas temporárias e da liberdade condicional. Se o regime inicial for o mais rigoroso, o número de estágios ou etapas é de cinco: fechado, semi-aberto, saídas temporárias, aberto e livramento condicional (Penas e medidas de segurança, p. 95).

[22] “A defesa do condenado na execução penal”, in Execução penal (Lei no. 7.210, de julho de 1984). Mesas de Processo Penal: Doutrina, Jurisprudência e Súmulas, sob a coordenação de Ada Pellegrini Grinover e Dante Busana), São Paulo: Max Limonad, 1987.

[23] Leia-se o artigo 112 da LEP: “A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso a ser determinada pelo juiz quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão”.

[24] “Perda da liberdade – Os direitos dos presos”, in Anais da VIII Conferência Nacional dos Advogados, realizada em Manaus (18/05/1980).

[25] Idem.

[26] Idem.

[27] “A posição jurídica do recluso na execução da pena privativa de liberdade: seu fundamento e âmbito”. Separata do vol. 23 do Suplemento do boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra: Coimbra, 1982.

[28] “Conceito de mérito, no andamento dos regimes prisionais”, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 27.

[29] Art. 5º, XXXV, da Constituição: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

[30] In Compêndio de Processo Penal. Wolfmensch, ou lobisomem era o homem privado da paz que para escapar do castigo, vivia nas florestas, aparecendo barbado, com aspecto animal. Homo sacer era o homem amaldiçoado, impuro, exilado, afastado da cidade e da religião, perdia a cidadania e com ela todos os direitos (Conforme Hélio Tornaghi, Compêndio… e Fustel de Coulanges, A cidade antiga). Lynching (linchamento) era termo utilizado para designar formas de violência praticadas pela população (tortura, execução, mutilação) utilizadas nos Estados Unidos contra adversários políticos, negros, ladrões ou pessoas que agiam fora da lei. Tais procedimentos, que surgiram na metade do século XVIII, foram drasticamente reduzidos após a década de 1930, (cf. Encyclopedia Britannica, 1966, verbete Lynching and Lynch Law). Outlaw era o nome dado, no direito inglês primitivo, ao acusado que sofria a outlawry, processo utilizado na Inglaterra para tirar da proteção da lei aqueles que não pagavam a multa pela ofensa causada, inclusive a morte (todas as ofensas tinham compensação monetária que variava conforme a posição social da vítima e do ofensor). Qualquer um podia matar sem punição aquele que fosse declarado outlaw (Encyclopedia Britannica, cit., verbete outlawry).

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