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Não venha buscar felicidade na minha praia.

Não venha buscar felicidade na minha praia.
Eu quero reciprocidade.

                                                                                                                          Geórgia Bajer Fernandes

                   Após iniciativa do Ministério Público Federal, em procedimento cautelar preparatório de ação civil pública, direcionado a evitar situações humilhantes e degradantes enfrentadas por muitos brasileiros em aeroportos dos EUA, sobreveio decisão de Juiz Federal de Cuiabá, Mato Grosso, determinando, em nome da reciprocidade de tratamento, identificação fotográfica e digital de norte-americanos que ingressam no Brasil. 

                   A medida foi injuncional, direcionada a pressionar o Ministério das Relações Exteriores a tomar providências imediatas no âmbito diplomático. À Polícia Federal coube o mandamento de proceder aos fichamentos.

                    A decisão causou estranhamento no mundo jurídico, mas obteve simpatia da maioria da população, o que, de certa forma, impediu reação agressiva e frontal por parte do Executivo para a preservação de suas atribuições constitucionais.

                    No entanto, o que pode nos parecer juridicamente extravagante é comum em outros mares.

                    Na França, por exemplo, Ministros de Estado são coagidos, pelo Judiciário, mediante multas diárias, a agirem em conformidade com políticas públicas[1]. Juízes franceses utilizam, cada vez com mais freqüência, princípios gerais de direito internacional e costumes internacionais, reconhecendo-lhes valor constitucional, contra legislação interna e regulamentos, para trazerem à responsabilidade órgãos estatais[2].

                    No direito europeu, as jurisdições administrativas convergem, incorporando poderes de injunção, suspensão e anulação à competência do juiz administrativo, para a proteção de liberdades fundamentais contra atos de poder. A eficácia, no direito interno, de direitos reconhecidos em tratados e convenções é mediada, muitas vezes, pelo juiz administrativo, chamado a aplicar e compatibilizar normas internacionais com a Constituição. A atuação jurisdicional acaba por interferir na atividade dos demais órgãos estatais. Alemanha, França, Espanha, Itália, Inglaterra e Portugal, entre outros países, incorporaram em seus ordenamentos jurídicos procedimentos cautelares administrativos instituídos com a finalidade de garantir e prestar  tutela efetiva, rápida, de direitos reconhecidos na comunidade européia, mesmo contrários à legislação e política internas.

                   A matéria recebe tratamento constitucional em grande parte dos países da Europa continental. O caminho percorrido para a constitucionalização de medidas cautelares, entretanto, não tem sido uniforme. O constitucionalismo alemão construiu, por meio da jurisprudência, o direito às medidas cautelares em termos bem abrangentes, como expressão da universalização da jurisdição e do direito à tutela efetiva, destinando-as a assegurar a eficácia de futuras decisões jurisdicionais e à obtenção de prestação positiva por parte dos poderes públicos, bem como a servirem de instrumento para impugnação de seus atos. Providências cautelares antes utilizadas apenas pelo poder público para forçar o particular a fazer algo no sentido de favorecer a comunidade, são agora utilizadas por particulares para forçar o poder público à concretização de seus direitos constitucionais.

                    Tal instrumentalização não se direciona apenas a proteger e garantir situações jurídicas subjetivas. Também não se destina a interferir na esfera de auto-organização da Administração do Estado, mas a compatibilizar e compor direitos no quadro das políticas engendradas a partir da Constituição e das normas internacionais. A matéria discutida foge do âmbito do contencioso-administrativo e também não se enquadra na jurisdição civil ordinária.   A natureza dessa competência é ainda um tanto confusa. 

                    O reconhecimento da existência de órgãos com natureza dúplice, ao mesmo tempo constitucional e administrativa, ou seja, que desempenham funções não só administrativas, mas também de direção política (ex.: Ministros), e a visualização de uma relação jurídico-constitucional, entre o Estado e particulares, tornou possível reivindicações de resultados (inclusive mediante medidas coercivas) perante a justiça administrativa ou constitucional, bem como a responsabilização civil e criminal de titulares de funções políticas[3].

                    Esse desdobramento da jurisdição, é forçoso reconhecer, assemelha-se a um controle constitucional difuso sobre os chamados atos políticos, exercido pela jurisdição administrativa[4] [5].. Controle este, que se encontra implantado mesmo em países que adotam exclusivamente o controle concentrado ou político de constitucionalidade. O que faz pensar em introversão de atividades antes imunes ao controle jurisdicional, inclusive de condutas omissivas, levando a elisão da própria presunção de constitucionalidade dos atos praticados no exercício da função política, pois não se os toleram mais quando inconstitucionais[6].

                    Com as recentes mudanças no âmbito da União Européia, a pressão para o cumprimento dos desideratos constitucionais atinge também o Chefe de Governo e seus auxiliares.  Imunidades funcionais, concebidas como privilégios e intocabilidade, não são incorporadas às novas legislações. Volta-se a uma espécie de subjetivação do poder, fórmula de responsabilização pessoal dos titulares de função política.

                    A preocupação da doutrina estrangeira tem foco no controle dos chamados atos políticos, atos de governo ou atos praticados no exercício de função diretamente imputada pela Constituição.

                   As idéias de incontrolabilidade pelo Judiciário de uma categoria genericamente denominada de atos políticos com motivação ou direcionamento político, de imunidades de agentes públicos, bem como a de proibição de interferência do Judiciário em matérias tradicionalmente reservadas ao Executivo, tendem a ser afastadas nos sistemas constitucionais contemporâneos[7].  A tendência é a de responsabilização política, civil ou criminal do titular de função política por todos os seus atos, sejam comissivos ou omissivos.

                    A decisão do Juiz Federal de Cuiabá, em termos jurídicos, então, acompanhou as transformações do direito administrativo e constitucional no panorama internacional. Serviu como medida cautelar, rápida, provisória, direcionada a impulsionar o Ministério das Relações Exteriores a idealizar e pôr em prática alternativas para obter a garantia de direitos fundamentais de brasileiros mesmo em solo norte-americano. Serviu também para trazer a debate, no âmbito jurídico-político, a desvalorização do brasileiro no exterior, há muito amplamente divulgada pela mídia, inclusive em programas de televisão. Tudo isso tem guarida no quadro do direito à tutela efetiva, direito garantido no Pacto de San José da Costa Rica e na nossa Constituição, no artigo 5.º, quando determina que nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação pelo Poder Judiciário.

                    A legislação processual brasileira, admitindo legitimação para ações coletivas e instrumentos céleres para a proteção de direitos coletivos teve como resultado, entre outros, transformar o particular, o Judiciário e o Ministério Público em verdadeiros agentes políticos do Estado[8].  Nesta perspectiva, parece ser plenamente possível, no direito brasileiro, a prolação de decisões jurisdicionais contra atos de conteúdo político do Executivo, mesmo os omissivos.

                    Resta saber se a alternativa de pressão utilizada pelo juiz foi também constitucionalmente bem dimensionada.

                    Nossa Constituição garante a dignidade humana para todos, brasileiros e estrangeiros, sem exceção. Na medida em que o juiz qualificou o ato de colher digitais e fotografar como atos humilhantes e contrários à dignidade humana de brasileiros, não poderia determinar em revide, em solo brasileiro, sob o olhar da Constituição brasileira, o mesmo tratamento aos norte-americanos. Ainda mais quando nossa Constituição inequivocamente atribui valor negativo à identificação pormenorizada, quando estabelece que o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal (com impressões digitais e fotografias), nem mesmo quando provável autor de infrações criminais[9]. A aplicação do princípio da reciprocidade, invocado da ordem internacional, no caso, atentaria contra a nossa própria Constituição e não estaria sendo utilizada para garantir direitos de brasileiros em solo brasileiro, mas para sancionar norte-americanos pelo tratamento recebido por brasileiros em território norte-americano.

                    No direito estrangeiro, a doutrina e os tribunais vêm ampliando o quadro de direitos reconhecidos ao particular no âmbito interno de cada país com a utilização de tratados, convenções e princípios internacionais. É assim, por exemplo, que tribunais administrativos franceses, inclusive o Conseil D’ État, anularam medidas de expulsão de estrangeiros, já há muito residentes no país, com fundamento na violação do direito à vida privada e/ou familiar, direitos, consagrados no artigo 8º da Convenção européia, concebidos e projetados a partir da personalidade, independentemente da noção de cidadania[10]. O caminho que se percorre, ali, é de subjetivação e de concretização de direitos, não expressamente reconhecidos no direito posto.

                    Aqui, a utilização de princípio internacional pelo magistrado de Cuiabá foi em sentido contrário, ou seja, para cercear liberdades de pessoas individuais por razões políticas, sem competência para tanto e sequer sem ter a possibilidade remota de, por meio da restrição, satisfazer ou proteger em concreto, de forma imediata, direitos de brasileiros. 

                    Dessa forma, a alternativa encontrada pelo juiz, apesar de eficaz, porque recebeu respaldo da própria população e do governo e proporcional, porque fundamentada em reciprocidade, não é juridicamente, nem constitucionalmente  adequada, pelo menos à vista dos nossos parâmetros. 

                    É verdade que o sentimento de injustiça suportado por brasileiros vem de longe e é experimentado em qualquer solo estrangeiro. Basta pisar aeronave alienígena para se aperceber de que a regra de polidez não vale para todos. Por isso, direcionar aos turistas norte-americanos, em especial, o escape de toda mágoa sofrida é desarrazoado. Turistas são intocáveis no mundo inteiro.

                   A questão é intrincada e se liga até aos pressupostos de aquisição da nacionalidade. Nosso país, adotando o princípio do ius solis na Constituição, sempre foi extremamente generoso com o estrangeiro e sua prole, garantindo-lhes nacionalidade e dupla cidadania como direitos constitucionais,  o que tem permitido convivência pacífica em um ambiente rico em tolerância, diversidade e mistura de culturas. Em contrapartida, verificou-se inevitável a perpetuação do vínculo de imigrantes e suas famílias com a pátria originária. É possível encontrar comunidades com duas pátrias, impermeáveis. A dupla cidadania, embora não nos tenha trazido até o momento infortúnios, permite-lhes, no plano fático,  seguir interesses de estados diversos[11] [12]. Tal peculiaridade, somada a problemas socio-econômicos, dá aparência de fragilidade aos vínculos do brasileiro com o país, o que se faz refletir num passaporte inconsistente.

                    Em países que adotam a sistemática do ius sanguinis, a legislação varia de tempos em tempos, conforme política interna,  para reconhecer ou não filiação de nacionais nascida em solo estrangeiro e direitos civis de estrangeiros ali residentes. Procura-se uniformidade, homogeneidade entre nacionais. Em relação aos estrangeiros, ao contrário, acirram-se as diferenças sociais, culturais e religiosas, encastelando-se os povos, residentes e nacionais, no mesmo território, sem os mesmos direitos reconhecidos, o que faz surgir populações mistas e conflitos abertos de racismo e intolerância[13]. A jurisdição e princípios internacionais são invocados a título de proteção jurídica de minorias, ameaçadas ou desrespeitadas no plano concreto.

                    Quanto aos EUA, apesar da nacionalidade ser obtida pelo nascimento no território, sabe-se bem, a imigração sempre foi criteriosa e selecionada, com predomínio dos povos nórdicos. Embora grande parte da população tenha origem em povos diversos, há o terrorismo minando qualquer política de imigração e tolerância com os povos a ele supostamente ligados. A desconfiança, tendo como pano de fundo a segurança nacional, atinge estrangeiros já integrados e nacionais da mesma origem, voltando-se a turistas e visitantes, inclusive brasileiros. Aos estrangeiros nem mesmo se aplicam as garantias do devido processo legal.

                    Garantias de que não existem brasileiros ligados ao terrorismo ou de que não existem no país cidadãos de nações a ele ligadas, o Brasil não pode dar. Abrir o território brasileiro a perseguições desmedidas  e temerárias é intolerável na nossa ordem jurídica.   Controle de evasão de divisas e coibição da lavagem de dinheiro ligada a fomentação de organizações criminosas já é plenamente aceitável, ainda que implique em série de restrições na ordem econômica. O impasse se encontra em qualquer  país economicamente frágil e que tenha sido colonizado por diversas culturas. A solução parece estar na conjugação adequada das políticas interna e externa de nosso país e não em adotar, por vingança, a política interna alienígena, restritiva de direitos e liberdades, de nacionais e estrangeiros.

                    Também não precisamos recorrer a princípios internacionais para ver reconhecidos direitos individuais ou de uma coletividade. Nossa Constituição reconhece de forma ampla direitos e garantias. Nosso processo permite invocar jurisdicionalmente todos esses direitos. Não parece aconselhável ou necessário buscar na ordem internacional instrumentos para coibir liberdades, mesmo que de estrangeiros, no âmbito interno.

                   Não é sobre norte-americanos que deve ecoar todo sentimento de injustiça vivido pelo brasileiro, nem em seus corpos deve se materializar todo o desejo de revide.  A utilização do corpo como sujeito de medidas políticas só se justifica na Constituição brasileira em casos de guerra, estado de defesa ou estado de sítio. Deve-se exigir, isto sim, do Presidente e de seu corpo político, que façam política internacional no sentido de valorizar o país e tornar perceptível que a alegria é um dentre vários atrativos brasileiros.  Além de ser terra de carnaval, mulatas e futebol, o Brasil é terra de brasileiros, com importância crescente no mercado internacional. Afugentar a felicidade em troca de digitais e fotografias de norte-americanos parece tão irracional quanto aceitar miçangas e penduricalhos em troca de nossos valiosos produtos e recursos naturais.

Do enfrentamento direto, e de alguma responsabilização por conduta omissiva, fugiram o Presidente e seu Ministério de fininho…
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[1] Em dezembro de 2001, o Conseil d’Etat suspendeu regulamento do Ministro do Ambiente que fixava dias determinados para a caça, com violação do direito comunitário. Em 24 no mesmo mês, o Conseil d’Etat entendeu inadmissível a recusa implícita do Primeiro Ministro de fazer um decreto exigido pelo Código de Saúde Pública e determinou que este o fizesse em três meses, sob pena de multa de 152, 45 euros por dia de atraso. Ver Michel Fromont, Les pouvoirs d’injonction du juge administratif en Allemagne, Italie, Espagne et France. Convergences, in Revue Française de Droit Administratif, Paris: Dalloz, ano 18, no. 3, maio/junho de 2002, p. 552.

[2] Cf. Gérard Teboul, Nouvelles réflexions sur le droit international non écrit dans la jurisprudence du juge administratif et du juge judiciaire français, in Revue du Droit Public n. 4, juillet-août 2001, p. 965.

[3] Note-se que a atividade política do governo se materializa e se executa através da Administração que ele dirige. Assim, função administrativa não se distinguiria de função governativa, na medida em que ambas se concretizam pela atividade administrativa (V. Carmen Chinchilla, Blanca Lozano e Silvia del Saz, Nuevas perspectivas del derecho administrativo. Tres estudios, Madrid: Editorial Civitas S.ª, 1992, p. 192).

[4] Algumas funções que caracterizariam os atos políticos, na atualidade, são relativas à segurança do Estado nas relações internacionais, à política internacional. Atos de direção suprema do Estado, enfim, reservados ao Presidente e seus Ministros. A doutrina procura restringir o conceito de forma a afastar antiga e perigosa concepção ligada a “razões de Estado”, à Polizeiwissenschaft.

[5] Para Garcia de Enterría, a posição do direito comunitário também refuta a doutrina dos atos de governo, em matéria política e internacional (Democracia, Jueces y control de la Administración, Madrid: Civitas, 1998, p. 283). Em relação ao ordenamento argentino, Gordillo se expressa no sentido de que, mesmo em sentido contrário ao que a jurisprudência sustenta, não existem tais atos políticos, de governo ou quaisquer outros não controláveis jurisdicionalmente. Dada a plenitude da jurisdição, cabe ao juiz estabelecer os limites de controlabilidade no caso concreto. Tratado…, cit., cap VIII, p. 30.

[6] A incorporação de remédios constitucionais ou de medidas cautelares garantidoras de direitos dos particulares em áreas reservadas à atuação estatal tem como conseqüência a valoração e extensão da liberdade jurídica no ordenamento, em conformidade com o sentido constitucional e a reversão de imunidades ou da presunção absoluta de constitucionalidade. Não tem fundamento na restrição de direitos fundamentais  (V. sobre as conseqüências de se assumir a preferred position dos direitos fundamentais, Garcia de Enterría, La constitución…, p. 144 e seguintes). Alerta Robert Alexy para o fato de que toda negativa de jurisdicionalização de conflitos  ou de problemas jurídico-constitucionais, se resolve em abolição do direito constitucional. Só com ampla jurisdicionalização, garante-se a força vinculativa da Constituição  (Colisão de direitos fundamentais e realização de direitos fundamentais no Estado de Direito Democrático, in Revista de Direito Administrativo n. 217, Rio de Janeiro, julho/setembro de 1999, p. 74.

[7] Cf. García de Enterría, Democracia, jueces y control…, p. 283.

[8] V. Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, Políticas públicas. A responsabilidade do administrador e o ministério público, São Paulo: Max Limonad , 2000, p. 111/116. Há questionamento sobre a legitimidade do Ministério Público como órgão selecionador dos interesses públicos que mereçam ser jurisdicionalizados. Na verdade, “a tutela coletiva de ofício”, or iniciativa de órgãos do Estado, não garante a vinculação democrática, mas tem eficácia quando recebe o aval popular.

[9] Note-se que para o estrangeiro valem visto e passaporte.
[10] (Cf. Céline Van Muylder, Le droit au respect de la vie privée des étrangers . Une application novatrice de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme dans le contentieux des étrangers, in Revue française de droit administratif, Paris: Dalloz, 17 (4), julho/agosto de 2001, p. 797/806.

[11] Celso Lafer  esclarece que antes da Ia. Guerra Mundial  passaportes e vistos não eram usuais como requisitos de permanência em solo estrangeiro. Citando Daniel Turack, aponta que o passaporte era visto como expressão da tirania, instrumento limitador da liberdade de locomoção de nacionais. Na Rússia, único país que adotava o passaporte, existia o seguinte provérbio : “Um homem sem passaporte é um homem sem alma”. Hoje, o passaporte é adotado por diversos países, é documento de identidade e prova, ainda que não conclusiva, de nacionalidade (A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt, São Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 140).

[12]  A política da Sociedade das Nações de proteger minorias e  garantir-lhes direitos humanos, após a primeira guerra mundial, foi amplamente utilizada pelos países da América Latina que se propunham a receber imigrantes e a incorporá-los no quadro de seus habitantes.  A política de proteção das minorias foi abandonada por muitos países. Havia grupos que se negavam à integração e permaneciam alheios aos interesses gerais do país que habitavam.  

[13] Tanto assim, que causam grande estranhamento para o brasileiro discussões judiciais que são comuns em outros países, como, por exemplo, a impugnação da utilização de crucifixos em salas de aulas de escolas públicas, que são também freqüentadas por alunos com religiosidade diversa da católica. As minorias religiosas reclamam tratamento igual, o que resultaria na supressão de todo e qualquer símbolo religioso, numa ação direcionada à convivência tolerante e não à discriminação. Analogamente, a utilização de véus por meninas muçulmanas dificultar-lhes-ia a integração e assimilação, pois apresentar-se-ia como símbolo de diferenciação perante os demais. Do mesmo modo, minorias africanas recebem ajustamento a cultura e hábitos nacionais, numa política de integração.

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