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Celeridade do processo, indisponibilidade da liberdade no processo penal e prescrição retroativa

 

Geórgia Bajer Fernandes de Freitas Porfirio
Mestre em Direito Processual pela Universidade de São Paulo e doutoranda em Ciências Jurídico-políticas, na Universidade de Lisboa

1. Celeridade do processo

         Em artigo intitulado “Límites y posibilidades de la simplificación del proceso”, Alberto M. Binder propõe raciocínio curioso que de alguma forma sintetiza as inquietações do presente trabalho. Diz ele que o processo penal contribuiu para extinguir do poder penal a idéia de vingança e, paradoxalmente, por meio da simplificação, através de duas variáveis- tempo e forma-, o processo se reformula regressando à vingança. Na América Latina, afirma o autor, um “clamor de segurança” é muito parecido com um “clamor de vingança”. Assim, deve-se advertir que o uso da expressão “simplificação do processo” pode esconder, em certos contextos concretos, uma visão profundamente autoritária de processo penal[1].

           Há pouco tempo, por emenda datada de 23 de novembro de 1999, foi incorporada à Constituição italiana, no artigo 111, a cláusula do giusto proceso. A nova formulação da carta italiana veio reforçar a opção por um processo penal garantista e possibilitar a aplicação, no direito interno, da Convenção Européia dos Direitos do Homem (na Itália, a jurisprudência não considera tratados e convenções como norma constitucional). Pretendeu-se, assim, delinear o giusto proceso com as seguintes garantias[2]:

         a)     regra da legalidade processual, também no sentido substancial;
         b)      contraditório, inclusive na formação da prova;
         c)      juiz imparcial;
         d)     reforço à defesa, garantindo-se a efetividade da defesa de ofício;
         e)     duração do processo em prazo razoável.

         Após várias condenações da Itália no Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, por violação do prazo razoável[3], o postulado do giusto proceso parece que veio mesmo para garantir que a atividade jurisdicional não se prolongue demasiado no tempo. Há no texto constitucional expressa menção ao direito à duração razoável do processo, conforme disposição da Convenção Européia dos Direitos do Homem[4]. Leia-se o seu artigo 6º, n. 1: “Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, eqüitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de caráter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela…”

         A Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia, assinada em 7 de dezembro de 2000, em Nice, repete a disposição da Convenção européia, no artigo 47. As Constituições italiana e espanhola acolhem, da mesma forma, o direito à celeridade do processo. Na Constituição portuguesa, o direito a processo célere vem conjugado com a presunção de inocência. Leia-se o artigo 32, n. 2, da CRP: “Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa”.

         Merece alguma nota a explicação de Mireille Delmas-Marty no sentido de que o devido processo, nos países europeus, foi introduzido na legislação interna a partir de tratados e convenções. Por influência do direito anglo-americano, o due process of law era projetado no direito desses países em outra formulação: por meio da tutela jurídica simultânea do direito de punir e do direito de liberdade. Esta bipolaridade do processo penal, transportada à ação judiciária, traduz-se na eficácia da investigação e no respeito aos direitos fundamentais[5]. Vê-se, então, que o conceito de devido processo legal no direito europeu é restrito e não corresponde à delimitação americana do conceito e sequer à concepção brasileira.

         Entre nós, a cláusula do devido processo legal, ligada à delimitação temporal do processo, foi introduzida pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), ratificada em 6 de novembro de 1992 e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque, promulgado em julho de 1992.

         Verifique-se que embora a retórica da celeridade do processo penal apresente a rapidez como um direito do acusado, a base normativa de onde advém o referido direito tem duplo direcionamento, conforme o direito material efetivamente assegurado – direito de punir ou direito de liberdade -, o argumento acaba por favorecer um dos interesses protegidos no processo. Quase sempre, a rapidez tem servido a apressar a condenação ao invés de assegurar em definitivo, no menor tempo possível, o estado de liberdade.

         Daí vem o paradoxo do direito à celeridade do processo: antecipam-se a condenação ou seus efeitos, suprimindo-se direitos e garantias do acusado. Vê-se que os meios utilizados para garantir a celeridade como direito do acusado suprimem direitos e garantias de defesa do próprio acusado. Perverte-se o próprio sentido da garantia processual. É preciso considerar, então, em que termos a celeridade deve ser compreendida no processo penal.

         A reflexão em torno da rapidez do processo deve considerar que, além desse direito de delimitação temporal do processo, existe outro fenômeno interferindo no processo como um todo, invocando celeridade e agilidade na prestação da tutela jurisdicional. Trata-se, no dizer de Cândido Dinamarco, de “onda renovatória” do processo que vai em busca de resultados e tenta ultrapassar tecnicismos exagerados[6]. Tal fenômeno vem ressuscitar no processo, em geral, o direito à tutela efetiva de direitos, o direito à prestação jurisdicional favorável[7].

         Pois bem, é nesse contexto, que o processo como mediação para solução de conflitos perde força. A tutela jurídica do direito material se faz quase que imediata. A posição de quem sofre o processo é fragilizada. Preponderam os interesses de quem impulsiona a jurisdição.

         Expressão desse fenômeno é a tutela jurisdicional preventiva, por meio de medidas cautelares. Antecipa-se, por este mecanismo, ainda que de forma provisória, a prestação jurisdicional ou a proteção do direito[8]. Apesar de no ordenamento jurídico brasileiro ser este um fenômeno do processo civil, coletivizado, o mesmo ocorre em outras ordens jurídicas também na jurisdição penal.

         Não é unânime o conceito de tutela efetiva nos diversos ordenamentos jurídicos. Fica, contudo, a intuição de que a tutela efetiva tem a ver com a proteção do direito material, em curto espaço temporal, por meio de procedimento simplificado. Insere-se, pois, no contexto da eficiência, desregulamentação, informalização, desjuridicização e economicidade[9].

         Em processo penal, a idéia de celeridade tem se apresentado com dupla formulação. Na horizontal, por meio de formas negociadas de justiça. Na vertical, encurtando-se o tempo de duração e suprimindo-se fases processuais. Essas foram as recomendações do Conselho de Ministros do Conselho da Europa, reunido em 1987. A formulação proposta tinha como base expressa o sistema norte- americano do guilty plea. A partir do reconhecimento voluntário dos fatos, considerou-se despicienda a prova oficial dos fatos e legitimada a aplicação imediata da pena. O mesmo raciocínio foi utilizado para casos de flagrante ou de prova inequívoca dos fatos[10].
Celeridade e prisão cautelar

         A luta contra o tempo, no processo penal, exige maior reflexão. A justiça efetiva deve vir reforçada com garantias de liberdade. No âmbito penal, não se disputam bens, mas a proteção simultânea de dois interesses diferentes. A manutenção do estado de liberdade, restringível apenas por lei (na delimitação constitucional), modificável por meio do devido processo e alterado somente após sentença condenatória transitada em julgado, é um deles. O direito de punir, após processo de conhecimento, é outro. Enfraquecer o processo como mediação, neste contexto, implica em fortalecer um dos interesses em detrimento do outro. Na medida em que é o processo o instrumento que garante a manutenção da liberdade até decisão sobre a incidência ou não do direito de punir, sua mitigação ou seu enfraquecimento, acaba certamente por privilegiar o interesse punitivo.

         Em matéria penal, qualquer medida restritiva de direitos, provisória, cautelar ou antecipada, aplicada mediante procedimento simplificado, interfere diretamente na esfera de direitos do acusado. Por conseqüência, exige-se conexão da medida invocada com o direito material objeto de proteção do processo e com aquele direito atingido de forma direta pela tutela jurídica apressada. A questão não se resolve processualmente. Há necessidade de se consultar concretamente o direito material a proteger face ao direito a ser restringido.

         Sérgio Marcos de Moraes Pitombo apontou a exigência de uma “justa causa remota” para as medidas cautelares no processo penal. Para a prisão preventiva, por exemplo, impõe-se existência material de fato ilícito e típico, mais indícios de autoria, co-autoria ou participação, suficientes pelo menos para acusar[11]. O processualista, repelindo o postulado do fumus boni iuris para o processo penal, enfatizou que o uso da expressão flama delicti é mais apropriado para sintetizar a necessária percepção da materialidade do delito e de sua autoria, pressuposto das medidas cautelares no processo penal.

         José Henrique Pierangelli, de seu lado, já se expressou no mesmo sentido: “não se fala em fumus boni iuris para se justificar qualquer medida restritiva. Pensa-se no processo penal em algo preciso e concreto: materialidade do delito e indícios de autoria”[12].

         É preciso ter cuidado, portanto, com o raciocínio que engloba em visão monista o direito ao processo sem dilações indevidas e à prestação jurisdicional rápida e eficaz. Monista no sentido de enfocar por um único ponto de vista interesses tão diversos quanto os do acusado, da vítima e seus familiares e o econômico e prestacional do Estado. No procedimento escolhido não podem faltar garantias de que a liberdade será protegida e de que a declaração de inocência tenha espaço garantido como resultado possível.

         A celeridade do processo, vista em única formulação, é garantista em termos muito estritos, dentro de específico contexto. Serve como contraponto à prisão preventiva obrigatória, adotada por alguns países para certos tipos de crime, em que se presume a periculosidade do hipotético autor e, mesmo assim, em sistemas nos quais a investigação é secreta, inclusive para o defensor e para o investigado, o que torna praticamente ineficaz o recurso ou a impugnação da prisão preventiva. A limitação temporal da prisão apresenta-se como garantia de liberdade frente às prisões obrigatórias[13].

         Não é o nosso caso. Há muito o Código Penal aboliu o duplo binário (pena-medida de segurança). Também a investigação secreta, sem controle jurisdicional, e a proibição de acesso aos autos do inquérito pelo advogado, não são regramentos admitidos na nossa sistemática processual. Da presunção de inocência decorre que pressupostos e requisitos para a prisão preventiva, devam verificar-se, no nosso direito, em cada caso concreto. Assim, da duração do processo, na nossa sistemática processual penal, não depende a duração da prisão processual; da existência de acusação não decorre a imposição do decreto de prisão. A prisão preventiva é excepcional no processo penal brasileiro, o que não significa dizer que seja desnecessária para a efetividade do processo.

         Também não faz parte do nosso mecanismo processual que inocência e culpa resultem da aplicação direta do direito objetivo, penal e processual penal, pois a regra do contraditório impõe participação efetiva do acusado e de seu defensor na colheita de provas, na interpretação do direito a ser aplicado e na apreciação da matéria probatória (investigação, instrução e alegações finais), de forma a influir no convencimento do magistrado.

         Considere-se, ainda, para sustentar o pensamento, que muitos ordenamentos jurídicos não têm integrados à sistemática processual defensiva instrumentos como o habeas corpus, o mandado de segurança e o habeas data. E quando se os vê presentes, muitas vezes, é em forma mitigada e primitiva. Mesmo os tribunais da liberdade, adotados na Itália e na França, com função jurisdicional específica para conhecer de medidas cautelares, em processo paralelo ao de conhecimento e sem hierarquia, não têm a mesma dimensão garantística dos nossos institutos, de prontidão a qualquer injusta coação. Na prática desses países, o juiz da liberdade acaba homologando a prisão sustentada pelo Ministério Público, pois não conhece o andamento das investigações. E, se pretender divergir, precisa motivar. O que se faz temerário, pois este magistrado sem ter acesso às investigações, só tem como alternativa confiar no indigitado ou no Ministério Público. Ressalte-se que a rapidez do processo é invocada como garantia em países com altos índices de prisão preventiva, em que se prevê prisão cautelar fundada em periculosidade, com duração de até 6 anos, sem impugnação possível após preclusão da impugnação específica[14].

         Se nossas cadeias continuam lotadas por presos preventivos ou é porque nossas leis não vêm sido interpretadas na forma constitucional, ou em razão da omissão dos juízes e tribunais de analisarem pressupostos e requisitos para a prisão no caso concreto, ou porque nossos remédios constitucionais, integrados à própria sistematicidade processual penal brasileira, apesar de muito utilizados por nossos advogados, ecoam no vazio perante a jurisdição, ou, ainda, porque, de forma residual, a solução para os conflitos penais demora a chegar, seja para absolver, seja para condenar. A estrutura do procedimento persecutório, somada a todos estes fatores, contribui para a prisão preventiva sem limites no tempo, mas não é causa direta da prisão temporalmente abusiva. O processo é atividade, há homens que lhe dão movimento. Não há procedimento por si só capaz de superar o passo lento.
Celeridade, procedimento e tutela de direitos

         É preciso considerar: o que se apresenta como garantista para alguns ordenamentos processuais penais, pode se apresentar como retrocesso para o nosso sistema processual.

         Contra a demora, nosso legislador adotou, para as infrações de menor e média gravidade, a transação penal e a suspensão condicional do processo (lei 9.099). Tal opção veio como alternativa à lentidão, ao custo elevado do processo, à impunidade e à complexidade do processo de conhecimento. Deixando-se de lado os aspectos que dizem respeito à autodeterminação da vontade nos negócios jurídicos processuais e que assumem especial gravidade frente à coação processual penal, pode-se visualizar espécie de procedimento cautelar, já não direcionado à investigação e ao conhecimento do juiz, mas direcionado a antecipar um resultado hipotético da persecução penal. Verifica-se espécie de tutela antecipada consentida, que comporta execução forçada, ainda que não imediata.

         A descriminalização veio como opção processual, como fase antecedente à ação penal, e no processo deve ser encartada. Fundamenta o raciocínio o fato de que tais procedimentos foram enxertados como fase anterior ao processo de conhecimento. Este não foi suprimido, mas deixado como supletivo na resolução das causas penais. Dir-se-á que o procedimento diferenciado é menos coativo e mais coercivo[15]. Isto realmente o é, posto que se excluem de início medidas privativas de liberdade. E é esta a vantagem e o valor positivo do juizado especial de pequenas causas. Mas, em outra análise, deixa-se desprotegida a liberdade ameaçada sobre outras formas de restrição de direitos. No procedimento especial, não se deixa espaço à argüição de inocência, o que evidencia imposição autoritária do direito a ser protegido e pouca preocupação com o pluralismo de interesses presente no processo penal. Contudo, esta é uma outra questão.

         A doutrina internacional vem desenvolvendo o conceito de atos processuais de forma a que convenções sobre a competência, sobre a arbitragem, sobre a prova, a transação, a desistência e a confissão passem a integrar o conceito de ato processual. A admissão do negócio processual como ato do processo foi por muito tempo um tabu na Alemanha pelos partidários da autonomia do processo frente ao direito material. A apreciação do direito substancial nos quadros do processo era considerada um retrocesso para aqueles que adotavam a completa independência entre o direito processual e o direito material[16]. A situação está mudando. O direito material tem sim relevância para o processo. No processo penal, a simbiose entre o direito penal e o processo penal sempre foi evidente. Decorre que a transação e a suspensão do processo como fórmulas de resolução das causas penais são, sim, atos processuais, apesar de não serem considerados atos do processo em sentido estrito[17].

         Fica, contudo, o esclarecimento de Sérgio Marcos de Moraes Pitombo de que o procedimento sumário e sumaríssimo nada mais são do que o procedimento ordinário simplificado, com prazos encurtados, concentração de atos em audiência e estreitamento da matéria probatória e que sumariedade não se confunde com rapidez, pois há procedimentos que não preservam a estrutura do procedimento ordinário (conhecimento, contraditório, julgamento)[18].

         A busca pela rapidez não se faz, então, isolada. Há que se preservar a materialização do processo no procedimento, com todos os seus componentes. Assim, atos antecedentes à ação penal e procedimentos especiais encartados em fase anterior à formação do processo, condicionando a existência da ação penal, conformam fase pré-processual, inserindo-se na primeira fase da persecução penal. Se por um lado o procedimento especial acrescentou celeridade à resolução das causas penais, por outro, dilatou o procedimento nas hipóteses de ausência de conciliação, transação penal e suspensão condicionada do processo.

         Outras estratégias foram adotadas em países como França, Alemanha e Portugal. A criação de ilícitos de mera ordenação social para coibir preventivamente, na forma administrativa, condutas danosas nas áreas de saúde, educação, economia, meio ambiente, trânsito, consumo e outras mais, adotando-se a fórmula de um pseudo-direito penal, aplicado por procedimento simplificado, administrativo, flexível, sem regras rígidas, no qual as agências reguladoras (agencies, autoridades independentes, unidades administrativas independentes) assumem o papel repressivo, acumulando funções administrativas, legislativas e jurisdicionais. Também o procedimento é menos coativo, pois se excluem medidas privativas de liberdade, sejam cautelares sejam a título de apenação.

         Em paralelo à fuga do direito penal e processual penal para o direito administrativo, alguns países adotaram o sistema da instrução facultativa e do processo abreviado. Havendo prova indiciária suficiente, o Ministério Público pode requerer rito abreviado, sem instrução, para crimes de pequena ou média gravidade (pena não superiores a 5 anos, aproximadamente). Há, ainda, em alguns sistemas processuais a negociação das penas e dos ritos processuais, instituídos como sanções premiais. Nesses sistemas, não se abdica da coação pessoal. Outros ordenamentos, ainda, adotam procedimento judicialiforme, em que acusação e instrução são funções atribuídas à autoridade policial.

         Em suma, inúmeras formulações têm sido inventadas para acelerar o processo: julgamentos sem a presença do indigitado[19], supressão mesmo do processo (processo monitório, com condenação prévia), supressão das alegações finais, supressão da fase instrutória, transação penal, aquiescência quanto à pena a ser aplicada, sanções premiais e outras mais.

         Quanto à realidade brasileira, cumpre ressaltar que, na prática do nosso processo penal, existem alguns mecanismos de abreviação que se têm instalado sem amparo legal. Dispensa-se a requisição do acusado preso, pois “de sua ausência não sobreviria qualquer prejuízo processual”, esquecendo-se da autodefesa[20]. A defesa por escrito, do 514, CPP, é considerada despicienda. O Ministério Público desiste de testemunhas, quando considera existir matéria probatória suficiente para a condenação e o juiz homologa. Os defensores dativos são chamados a desistir de testemunhas, porque considerados inócuos seus testemunhos para a solução da causa. Também se abreviam ou se ignoram os prazos de diligência, adiantando-se as alegações finais. É ainda freqüente a recusa do defensor dativo de recorrer da sentença condenatória, de modo a receber seus honorários em tempo curto. Provas requeridas pela defesa lhe são negadas, impedindo-se a busca da verdade importante para a afirmação da inocência. Consideram-se, ainda, sanadas nulidades não argüidas oportunamente, esquecendo-se que o momento para argüi-las é justamente o deixado às alegações finais. Advogados são obrigados, em processo com acusados diversos, a consultar mais de nove volumes no balcão e ali preparar suas alegações finais, sob o amparo legal, é verdade, mas sem que haja tempo e possibilidade de defesa efetiva. O procedimento é modificado e encurtado a critério do magistrado, sob pressão do Ministério Público. Note-se, ainda, que o excesso de prazo na instrução, provocado por atos da defesa, não é considerado por nossos tribunais como causa de constrangimento ilegal.

         Tudo isso acontece em nome da celeridade. Todos esses mecanismos de abreviação processual têm em comum a supressão ou mitigação da defesa no procedimento.

         A atividade defensiva está sendo, pouco a pouco, eliminada do procedimento persecutório penal. Cada vez mais a defesa vem sendo exercida em segunda instância, ou até em terceiro grau, por instrumentos de impugnação. Esse fenômeno já faz parte da nossa experiência judiciária. O advogado mais experiente, sabendo de antemão que direitos e garantias lhe serão negados, chega, de forma sarcástica, a pedir um despacho ou julgamento rápido, de forma a reclamar justiça em instância superior. Fique claro que nem todos têm a saudável ousadia. Grande parte das causas penais sequer chega aos tribunais.

         A verdade é que a defesa tem sido vista como mera exceção dilatória[21] ou como apenso processual e não como mecanismo integrado à ação judiciária. O que é um contra-senso, já que a ampla defesa se impõe constitucionalmente como pressuposto de validez do processo, embutida no que se deve compreender como devido processo legal[22]. Algo intrínseco ao processo, pelo menos como regra, não pode ter seu momento de apreciação encartado após o processo ou mesmo em procedimento ou processo diverso, apartado, incidental.

         Em alguns procedimentos, nem mesmo a apreciação da justa causa tem seu momento encartado. Em outros, só em via de impugnação, por meio de recurso ou ação, é possível alguma investigação sobre as razões da defesa e conseqüente preservação da inocência. Tudo isso acontece sob a aparência de se garantir um direito do acusado, direito à celeridade do processo, ao julgamento em prazo razoável.

         Defesa e celeridade do processo aparecem como direitos fundamentais do acusado. Quando exercitados tais direitos surgem hipóteses de conflito. A prevalência de um, na nossa sistemática, quase sempre anula a possibilidade de exercício do outro. A indisponibilidade da defesa no nosso processo penal, no entanto, impede a opção pela celeridade quando esta significar supressão, no procedimento, dos direitos de defesa. Nesta hipótese a celeridade no processo jamais poderia ser vista como direito fundamental, mas como fórmula de imposição imediata de penas.

         Até aqui pôde-se constatar que o processo penal tem sido verdadeiramente “remendado”, em diversos sistemas jurídicos daqui e de acolá. O que sobra pouco se parece com o modelo de processo garantidor da liberdade. Tornou-se mera técnica de imposição de penas.

         Luigi Ferrajoli, manifestando-se sobre o direito italiano, no qual convivem cinco espécies de procedimentos penais, chega a admitir a elisão, em muitos casos, do princípio nulla poena sine judicio[23]. Na verdade, a presença de ritos procedimentais diversos é posta como alternativa ao processo, substituindo-o como instrumental de aplicação de sanções.

         Em Portugal, Tereza Pizarro Beleza já afirmou que não faz sentido a existência de formas procedimentais simplificadas em um país que optou pela intervenção mínima do direito penal e pela criação de um direito de mera ordenação social, aplicado na forma administrativa. Leia-se: “Uma grande parte da insistência à revisão do legislador processual na necessidade de aceleração, através da criação de formas de processo simplificadas, parece consistir em tentativas de “resolver” processualmente questões substantivas. Se os tribunais estão inundados de bagatelas com que perdem o seu precioso tempo (assim se argumenta a propósito de regras de competência material, por exemplo), o que estão ditas a fazer no Direito Penal? Então para o que servem o princípio da intervenção mínima, no Direito Penal, e o Direito de mera ordenação social?”[24].

         Na Alemanha, Heike Jung firma que a bagatelização, a negociação e a despenalização, surgiram a partir de 1975, refletindo as exigências de uma política criminal voltada ao Estado-providência. O equilíbrio processual ficou alterado com o fortalecimento do Ministério Público e com a supressão do juiz de instrução. A investigação preliminar ficou desfavorável ao acusado. Sem direito de defesa e sem previsão de remédios processuais contra restrição de direitos indevida, a posição do acusado ficou fragilizada[25]. Após reforma de 1994, ampliaram-se as hipóteses de aceleração do processo, acrescentando-se, contudo, condição suplementar: cabe ao juiz o dever de apreciar a possibilidade, no caso concretizado, de julgamento imediato[26].

         Na França, a regra que separa persecução de julgamento é violada. Sem instrução, o procedimento permite julgamento direto e aplicação da pena pelo Ministério Público. Que reclame o sancionado![27]
Prescrição retroativa: garantia de celeridade sem supressão dos direitos de defesa

         Chegou o momento de considerar o papel da prescrição retroativa como garantia efetiva de rapidez do processo. Considera-se, por meio deste instituto processual, a duração do processo em relação direta com a pena projetada, incluindo-se na contagem do tempo atos persecutórios e atos de defesa, intercalados na seqüência do procedimento. A proporcionalidade que se instala não tem relação com a prisão preventiva. Diz, sim, com a duração do processo e com a pena em concreto projetada.

         A maior parte da doutrina distingue prescrição do delito de prescrição da pena. A primeira diz respeito à persecução, enquanto a segunda vale para a execução e tem como pressuposto a condenação.

         A doutrina se divide também quanto à natureza da prescrição. Alguns optam pela natureza substantiva, outros dão preponderância a aspectos processuais. Existe ainda posição intermediária, mista, segundo a qual é impossível separar prescrição do procedimento da prescrição da pena[28].

         Assinala Jescheck que para a teoria material e mista a prescrição diz respeito aos pressupostos da apenação. Quer isto dizer que o prazo prescricional, tal como a lei penal, não podem retroagir para piorar a situação do acusado. Considera-se, cada vez mais, que a proibição de retroatividade, para pior, se aplica também aos pressupostos processuais[29].

         No direito brasileiro, a Súmula 146 do STF introduziu a prescrição retroativa em benefício do condenado. Note-se que, ao longo do tempo, essa disposição sumular foi interpretada de diversas formas. De 1963 a 1971 e de 1975 a 1977, incluía-se na contagem prescricional o tempo decorrido do fato ao recebimento da denúncia. Este período aquisitivo da prescrição foi suprimido pela lei 6.416/77[30] e reincorporado como prazo prescricional na reforma penal de 1984.

         A prescrição retroativa funcionou em períodos autoritários e em períodos de mais liberdade. Garantiu, em tempo de ditadura, a impunidade de funcionários metidos na criminalidade. Em tempo de transição, foi considerada instrumento de corrupção nas mãos da autoridade policial. Em 1984, voltou a vigorar como pressuposto temporal de validez do processo, garantindo liberdade e punição, sem estabelecer privilégios[31].

         A Constituição de 1988 trouxe a imprescritibilidade de crimes considerados hediondos, afastando a possibilidade de aplicação da prescrição retroativa. A lei 9.099/95, de seu lado, afastou, de certo modo, a possibilidade de a prescrição retroativa funcionar como causa de impunidade. Vê-se, então, que a prescrição retroativa já não impede a persecução de crimes considerados de máxima reprovação e já não é causa de impunidade de crimes de menor ou média gravidade. Ficou a prescrição retroativa com uma nova roupagem: a de garantir a eficácia da persecução no tempo, funcionando também como garantia efetiva de celeridade do processo, direito do acusado.

         Como garantia de um processo célere, a prescrição retroativa é limitação cronológica da persecução, pois situa temporalmente etapas processuais e atos dos partícipes processuais. Do descumprimento dos prazos prescricionais, sobrevém invalidação do processo consumado e absolvição. É, pois, única garantia efetiva de celeridade da persecução penal que beneficia a liberdade ao funcionar como impedimento processual.

         Antecipe-se, já, que a prescrição retroativa é o único instituto que delimita no tempo e no espaço a atividade persecutória do Estado. É formulação que vincula os agentes da persecução penal à rapidez, sem supressão das etapas procedimentais próprias à argüição da defesa e sem mitigação da persecução penal. O instituto é neutro no que se refere à proteção dos dois interesses em questão no processo penal. Impulsiona agentes da persecução à ação em tempo eficaz a garantir punição efetiva, ao mesmo tempo em que funciona como proibição de persecução prolongada, além dos limites temporais traçados.

         O procedimento dos crimes de menor potencial ofensivo, ainda que não idealizado conforme o modelo do procedimento ordinário, integra a persecução penal e tem duração conformada pelo primeiro período aquisitivo da prescrição, que vai do fato ao recebimento da denúncia. No primeiro período aquisitivo, a prescrição não se suspende[32].

         A prescrição retroativa funciona, ao mesmo tempo, como determinação de um dever, temporalmente circunscrito, e proibição de excesso ou abuso no cumprimento desse dever, tornando-o ineficaz para o fim ao qual se destina[33].

Prescrição retroativa, preclusão e coisa julgada

         Contemplando dois institutos processuais, o da preclusão e o da coisa julgada material, a prescrição retroativa tem, nos tempos atuais, dignidade como garantia de celeridade do processo. O decurso do tempo, nos diversos períodos aquisitivos, é pressuposto negativo da validade do título executório obtido[34]. Significa dizer que a condenação será válida se a seqüência de atos processuais no procedimento for obedecida no tempo aprazado.
A prescrição retroativa é, então, um fator que condiciona no tempo os diversos momentos da persecução. Investigação, formação da opinio delicti e decisão sobre a justa causa são delimitados temporalmente no primeiro período aquisitivo. Instrução, contraditório e julgamento, no segundo período. Apreciação dos recursos, outro período[35].

         Adiantou-se que a prescrição retroativa é fórmula que comporta a aplicação simultânea de dois institutos do processo, preclusão e coisa julgada material. Confiram-se os institutos.

         A sentença absolutória transitada em julgado e a sentença condenatória transitada em julgado têm em comum a paralisação da atividade persecutória. Vale dizer, com o trânsito em julgado cessa a coação processual. A paralisação decorre da preclusão máxima ou consumativa de todos os atos persecutórios permitidos ao longo do processo. A preclusão da persecução delimita o próprio direito material protegido na sentença de tal forma que o recurso interposto pela defesa ou pelo Ministério Público em favor do acusado fará sobreviver o processo apenas na vertente defensiva, para melhorar a situação do condenado.

         Conforme Cândido Rangel Dinamarco, “as preclusões constituem expedientes técnico-jurídicos empregados em prol da abreviação dos processos e com o fito de impedir a sua duração indeterminada[36].

         Moniz de Aragão, de outro lado, afirma que as preclusões devem ser analisadas sob dois aspectos. Um, no sentido de que cada atividade processual, com finalidade específica, tem momento próprio no processo, fora do qual não poderá mais ser exercida. Outro sentido diz com seqüência de atos que deve ser respeitada de forma a assegurar precisão e rapidez no desenvolvimento dos atos processuais em direção à sentença [37].

         Ada Pellegrini Grinover , Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes afirmam que, sob o ponto de vista objetivo, a preclusão é um fato impeditivo que assegura o avanço progressivo do processo, impedindo retrocesso no procedimento. Sob o aspecto subjetivo, a preclusão diz com a perda de uma faculdade processual[38].

         Para Celso Neves, a preclusão , coisa julgada formal, é a base da eficácia do julgado, pressuposto da coisa julgada substancial[39]. Ligam-se, aqui, os aspectos processual e material da coisa julgada. Juntos, os dois institutos conformam a prescrição retroativa.

         Manoel Aureliano de Gusmão, em tese defendida na Faculdade de Direito da Universidade se São Paulo em 1917[40], ensinou que a coisa julgada é componente do sistema penal brasileiro desde a Constituição imperial de 1824, em que se vedava a qualquer autoridade fazer reviver processos findos. A Constituição republicana de 1891 repetiu a cláusula, restringindo-a, no entanto, a processos findos com sentença absolutória.

         A idéia de que a coisa julgada se identificava com o próprio direito reconhecido na sentença tal como a concebiam os romanos[41], tem a ver com a coisa julgada material. A res in judicium deducta, objeto do processo, passa a ser res judicata, bem reconhecido ou negado ao autor, por meio de absolvição ou condenação.

         Celso Neves afirma que a coisa julgada sempre foi tratada entre os civilistas como direito material e apenas na segunda metade do século XIX passou a interessar aos processualistas[42]. Vê-se, a partir de então, o entrelaçar da coisa julgada material com a coisa julgada formal. A irrecorribilidade garante a imutabilidade do julgado. Uma é pressuposto da outra.

         No processo penal, no entanto, o raciocínio não é tão claro assim. Apesar do direito material ficar vinculado à última decisão do processo, a relação jurídica de direito substancial não se extingue em se tratando de sentença condenatória. É comum o entendimento de que a sentença condenatória faz coisa julgada apenas no sentido formal, não no material. Diz-se, ainda, que a sentença absolutória faz coisa julgada absoluta e que a sentença condenatória faz coisa julgada relativa.

         Na verdade, em caso de sentença condenatória, a coisa julgada é sempre parcial, no sentido formal e no sentido material. Isto porque, dependendo do direito material enfocado, tanto a coisa julgada formal como a material, são relativizadas.

         Verifique-se. A coisa julgada material, sobrevinda à condenação, é absoluta, de um lado, porque estabelece limites de direito material, limite máximo de punição admissível ao caso concreto. Também no que diz respeito à coisa julgada formal, para a acusação, a preclusão máxima impede sobrevida da persecução. Consumam-se para sempre os atos persecutórios. Também por este raciocínio pode-se afirmar que a absolvição só faz coisa julgada absoluta, no sentido material, se houver coisa julgada formal para a acusação, vale dizer, se não houver recursos para a acusação. A preclusão da persecução penal opõe limites máximos à apenação, aquém daquele considerado na apenação abstrata.

         Quanto ao direito de liberdade, sobrevinda a condenação, verifica-se a relativização tanto da coisa julgada formal, como da coisa julgada material. A sentença condenatória poderá ser reformada para melhorar a situação do condenado. Ao mesmo tempo, a via de impugnação pode ser reaberta, seja por meio de habeas corpus, seja por meio de revisão criminal.

         A coisa julgada é parcial, conforme a perspectiva do interesse tutelado, de punir ou de liberdade. A via persecutória preclui para sempre com a preclusão dos recursos para a acusação, fixando um limite máximo de apenação, enquanto a via defensiva tem sobrevida para além do processo finalizado (HC, Revisão Criminal). Assim, a coisa julgada material, no crime, no que se refere à condenação, é relativa porque pode ser a qualquer tempo modificada. Mas nem por isso frágil ou insegura, como posta em doutrina estrangeira, porque fixa limites máximos para a restrição da liberdade no futuro, de forma absoluta[43].

         Isto faz com que se entenda que a sentença condenatória fixa a norma penal individual, comportando-se como a lex mitior em relação à norma penal abstrata. Como norma mais benéfica, a norma individual retroage ao tempo dos fatos, redimensionando os prazos prescricionais. Ao mesmo tempo, tem eficácia ultra- ativa para impedir aplicação de lei ou sentença in pejus[44]. Significa dizer que na prescrição retroativa a sentença se comporta como as leis penais no tempo.

         Adiantando o estudo, constata-se que no instituto da prescrição retroativa confluem coisa julgada material, coisa julgada formal (preclusão máxima) e preclusão (consumativa, temporal e lógica). Consumativa a que diz com atos já realizados, inclusive os do magistrado. Temporal, diz com prazos e momento procedimental específico para a prática dos atos. Lógica, tem como referência a seqüência de atos, de tal forma que o anterior seja pressuposto do anterior e o posterior seja condicionado pela realização do anterior.

         Nosso sistema de impugnação das decisões penais permite a formação de uma norma individual para o caso concreto, independente da norma abstrata. O que permite considerar a garantia de “reservas de liberdade” que delimitam em restrição a amplitude da persecução, nas diversas etapas sucessivas[45]. O critério é valorativo. Permite potencializar a tutela da liberdade, por regras específicas que impedem ou dificultam a modificação do espaço de liberdade reconhecido. A opção do legislador brasileiro acaba por equilibrar, na sistemática processual penal, o desequilíbrio de forças entre persecução e defesa visualizado de início, desde a investigação.

         Conclui-se que não existe espaço para a simples violação de prazos na persecução. A conseqüência para o descumprimento é séria; põe em risco a própria efetividade do processo como instrumento punitivo. De um lado, a prescrição retroativa é instrumento contra a prevaricação porque impulsiona à persecução rápida e efetiva, de outro, é garantia de liberdade porque proíbe persecução espraiada no tempo.

         A prescrição retroativa funciona como determinação para perseguir o suposto infrator dentro de um tempo definido, seguindo um percurso previamente delineado (procedimento) num espaço pré-concebido (processo penal).

         Só assim conjugar-se-ão celeridade processual, persecução, defesa e justiça nos procedimentos penais.

 
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[1] In Procès pénal et droit de l’homme vers une conscience européenne, (org. Mireille Delmas-Marty, Paris: Presses Universitaires de France, 1992.

[2] Consulte-se Paolo Tonini, A prova no processo penal italiano, São Paulo: RT, 2002.

[3] Cf. Anabela Miranda Rodrigues, “A celeridade no processo penal. Uma visão de direito comparado”. In Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 8, fascículo 2, abril/junho de 1998, p. 233.

[4] Art. 111 da Constituição italiana. V. Raffaele Cantone,Il giusto proceso. Napoli: Edizione Giuridiche Simone, 2001, p. 15.

[5] Procesos penales de Europa, Mireille Delmas-Marty (org). Trad. Pablo Morenilla Alard. Zaragoza: Edijus, 2000.

[6] Fundamentos do processo civil moderno, São Paulo: Malheiros, 2001.

[7] Consulte-se José Roberto dos Santos Bedaque, Direito e processo. Influência do direito material sobre o processo. São Paulo: Malheiros, 1995.

[8] V. Cândido Rangel Dinamarco, “A questão das liminares e o perecimento do direito”, in Série de Cadernos do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no. 10.

[9] Consulte-se, entre muitos, João Carlos Simões Gonçalves Loureiro, O procedimento administrativo entre a eficiência e a garantia dos particulares (algumas considerações), Coimbra: Coimbra Editora, 1995.

[10] Anabela Miranda Rodrigues, op. cit.

[11] “Prisão preventiva em sentido estrito”, in Justiça penal 7: críticas e sugestões: justiça criminal moderna, proteção à vítima e à testemunha, comissões parlamentares de inquéritos, crimes de informática, trabalho infantil, TV e crime, coord. Jacques de Camargo Penteado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 124.

[12] “O crime culposo na dogmática atual”, Palestra proferida no 1o Seminário de Direito Penal e Processual Penal promovido pela Associação Mineira do Ministério Público, in Revista dos Tribunais, n. 714, ano 84, abril, 1995, p.477. Neste sentido, também Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, V.1, Forense, SP/RJ, 1965 e, em obra mais recente, Aury Celso Lima Lopes Júnior, Medidas cautelares no processo penal espanhol, Revista AJURIS, n. 69, Porto Alegre, 1997.

[13] Conforme Roberto Delmanto Júnior, tratados internacionais e doutrina estrangeira tratam da delimitação temporal do processo conexa à prisão cautelar, como direito do acusado, concebido na fórmula de “direito a um julgamento em prazo razoável”. O conceito é elástico, não impositivo. Permite critérios subjetivos e casuísticos na delimitação do que se entende como “prazo razoável” (As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração, Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2001, p. 300/303).

[14] V. art. 303 do Código de Processo Penal italiano, com alterações até 2000.

[15] Cf. Tércio Sampaio Ferraz, a coercibilidade diz respeito à suscetibilidade de aplicação da coação e, em outro sentido, tem a ver com a vinculatividade das normas, não necessariamente ligada à ameaça de sanção (Introdução ao estudo do direito, técnica, decisão, dominação, São Paulo, Atlas, 2001.

[16] Cf. Ana Paula Mota da Costa e Silva, Dissertação de doutoramento em ciências jurídicas apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa em 2001.

[17] É esclarecedor nesse sentido o desabafo de Júlio B. J. Maier no sentido de que aos juristas não existe outro caminho senão tolerar acordos e fechar os olhos para a restrição de importantes garantias do processo penal quando inexistente a possibilidade de pena privativa de liberdade. Contudo, toda opção deve ser pensada sob o enfoque dos direitos humanos, tanto no procedimento legislativo, como no procedimento judicial. Esta resignação é preferível à implantação de um Estado policial. Só assim a aceleração do processo poderá ser vista como um direito do acusado e não como um fim a realizar de forma imediata interesses do Estado (“Es posible todavía la realización del proceso penal en el marco de un estado de derecho?”, in Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje al professor Claus Roxin, Córdoba: Lerner Editora, 2001, p. 788).

[18] “Supressão parcial do inquérito policial – Breves notas ao art. 69 e parágrafo único da Lei 9.0099/95”, in Juizados Especiais Criminais. Interpretação e Crítica, (org.) Antonio Sérgio A. de Moraes Pitombo, São Paulo: Malheiros, 1997.

[19] Note-se que a Constituição portuguesa prevê no art. 32, 6, a realização do julgamento sem o argüido, desde que este seja representado por advogado.

[20] Já aconteceu muitas vezes de a defensoria dativa, o Ministério Público e o Juiz se surpreenderem com o fato de a vítima inocentar o acusado preso e apontar testemunha de acusação como autora do crime. Muitas vezes o reconhecimento em juízo se faz necessário, pois sequer existem elementos que indiquem a autoria. Uma cicatriz ou qualquer outra característica da pessoa presa pode servir a identificá-la com o autor ou a inocentá-la. A simples presença física já serve, em alguns casos, como autodefesa. Não se pode entendê-la em termos genéricos como disponível. Nem é preciso falar que a apresentação do acusado preso é garantia jurisdicional de que o preso não sofrerá tratamento desumano, sendo-lhe garantida a integridade física. A presença física do preso é, pois, uma das formas mais primitivas de habeas corpus (apresentação do corpo). É bom lembrar que mesmo na vigência do estado de defesa, nossa Constituição garante a execução de corpo de delito a requerimento do preso (art. 136, parágrafo 3o, I), não se suspendendo a garantia de habeas corpus.

[21] Conforme Tornaghi, uma das características originais da exceção era a de depender de alegação do acusado para ser conhecida. O juiz não a conhecia de ofício. Posteriormente, percebeu-se que as exceções não prejudicavam o julgamento de mérito e não impediam as razões do pedido, apenas protelavam a solução de conflitos. Daí, o reconhecimento de exceções dilatórias, que dilatavam o processo, procrastinando a decisão de mérito. O conceito passou a compreender, em sentido amplo, toda espécie de defesa. Verificou-se a impropriedade da expressão exceções processuais no processo penal para traduzir o dever do juiz de apreciar de ofício todos os impedimentos processuais. A expressão “pressupostos processuais” passou a ser utilizada em seu lugar, pois, ainda seguindo estudo de Hélio Tornaghi, os interesses do acusado tutelados pelo direito constitucional, pelo direito judiciário, pelo direito penal constituem, também, ao lado do interesse de punir, direito público, embora conexos ao direito de liberdade. Tais direitos valem independentemente da vontade individual do acusado e se impõem com as finalidades, entre outras, de assegurar a inocência, evitar o erro judiciário e poupar o acusado de vexames desnecessários (Compêndio de processo penal, T. I, Rio de Janeiro: José Konfino Editor, 1967, p. 42/69). É interessante nota de Oscar von Bülow no sentido de que as exceções dilatórias do direito romano foram aceitas pelo direito germânico, repetidas de forma quase textual, e usadas na prática não como meio de evitar processos improcedentes, mas para demorar e dilatar o procedimento (Teoria das exceções e dos pressupostos processuais, Campinas: LZN Editora, 2003, p. 24). É esta segunda concepção preponderante em relação aos atos processuais inerentes à defesa.

[22] Em termos amplos, são pressupostos processuais também os pressupostos negativos, ou seja, aqueles apontados como causa de invalidez do processo. Assim, inserem-se no conceito tanto os regramentos procedimentais, como os substanciais, respeitantes aos direitos fundamentais, todos conformando o conceito de devido processo legal. Há autores que se referem ao devido processo como condição objetiva de punibilidade, abrangente dos pressupostos processuais e de regras processuais. O processo, assim visto, estaria integrado à estrutura do direito penal (Cf. Daniel R. Pastor, “Acerca de presupuestos e impedimentos procesales y sus tendencias actuales”, in Nuevas formulaciones en las ciencias penales, cit. p. 807). Melhor, contudo, é entender o processo na sua vertente substancial e não como encarte do direito material. Só assim, a ausência de pressupostos processuais poderá ser argüida, levantada ou conhecida de ofício a qualquer tempo, desvinculada da declaração de culpabilidade e inserida no contexto da coação processual penal.

[23] Direito e razão. Teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Chokr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes, São Paulo, RT, 2002.

[24] “Julgamento de ausentes: o tempo (“celeridade”) e o espaço (“ausência”) na reforma da lei processual”, in O processo penal em revisão, Universidade Autónoma de Lisboa, 1998.

[25] “Les procès pénal en République féderale dÁllemagne”, in Procès pénal et droit de l’homme vers une conscience européenne, (org.) Mireille Delmas-Marty, Paris, Presses Universitaires de France, 1992.

[26] Cf. Anabela Miranda Rodrigues, op. cit.

[27] Cf. Michèle- Laure Rassat, Procédure Pénale. Paris, Presses Universitaires de France, 1995.

[28] Consulte-se Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Lisboa, Aequitas, 1993.

[29] Tratado de Derecho Penal, V. II, Barcelona, Bosch, 1991. O autor afirma que a questão foi considerada quando se pretendeu aumentar os prazos prescricionais para atingir crimes já prescritos cometidos pelos nazistas. Como a lei penal não retroagia, a prescrição foi considerada instituto de direito processual, passível de retroação. Legitimaram-se, assim, as condenações.

[30] Cf. Código Penal e legislação complementar, (org.) Celso Delmanto, Saraiva, 1981.

[31] Fauzi Hassan Chouke se refere à prescrição retroativa como controle temporal atípico da investigação criminal. Atípico porque previsto no Código Penal e não aprofundado pela doutrina como causa específica de limitação da investigação no tempo. A prescrição retroativa projetada e esperada no caso concreto foi tratada pela doutrina como falta de interesse de agir, na disciplina das condições para o exercício da ação (Garantias constitucionais da investigação criminal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 139/141).

[32] V. Paulo Sérgio Leite Fernandes e Geórgia Bajer Fernandes, Nulidades no processo penal, São Paulo: Malheiros, 2002, p 352 em diante.

[33] Conforme Ulfrid Neumann as normas de proibição são mesmo opostas às normas de determinação. Há quem trate a diferença como uma simples questão lingüística. Mas quem lida com a jurisprudência percebe que a diferença entre uma norma e outra é bastante importante para distinguir prestação de fazer (imposta processualmente) de permissão (deixar fazer). Além disso, outra diferença existe no que diz com a natureza temporal de ambas as normas. Uma proibição transgredida não é o mesmo que uma determinação transgredida. Uma proibição pode ser expressa sem prazo, enquanto a determinação, sem prazo para cumprimento, seria simples recomendação (“Lógica jurídica”, in Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas, (orgs.) A. Kaufmann e W. Hassemer, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 2002).

[34] Sobre pressuposto negativo de validade, consulte-se Hélio Tornaghi, Instituições de processo penal, v. 1, Forense, 1959.

[35] A lei 9.099/95 veio contornar a impunidade decorrente do lapso temporal retroativo, mas embora tenha recuperado uma punibilidade já considerada perdida no tempo, por ineficiência do aparato estatal, não suprimiu a hipótese de aplicação da lei penal por meio do processo ordinário ou sumário. Os períodos aquisitivos considerados na prescrição retroativa e fixados no tempo conforme a pena aplicada ao caso concreto estão ainda presentes, continuam válidos na delimitação do tempo (do fato ao recebimento da denúncia, do recebimento da denúncia à sentença, da sentença ao trânsito em julgado). Tem ainda vigor a prescrição retroativa no quadro dos crimes não encartados no procedimento especial da lei 9.099. Sobre a prescrição e a lei 9.099, consultem-se de Paulo Sérgio Leite Fernandes e de Geórgia Bajer Fernandes “Prescrição penal. Aspectos clássicos. Inovações trazidas por leis extravagantes. Hipóteses e circunstâncias pouco analisadas pela dogmática e pela jurisprudência”, Revista da AJUFE- Associação dos Juízes Federais do Brasil, n. 62, ano 18, Brasília, julho/setembro de 1999 e Nulidades no processo penal, São Paulo, Malheiros, 2002.

[36] A instrumentalidade do processo, São Paulo: Malheiros, 1999.

[37] Preclusão (processo civil), in Saneamento do processo. Estudos em homenagem ao prof. Galeno Lacerda, (org.) Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, Porto Alegre, Fabris, 1989.

[38] Recursos no processo penal, São Paulo: RT, 1997.

[39] Contribuição ao estudo da coisa julgada civil, dissertação ao concurso à cátedra de direito judiciário civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1970.

[40] Coisa julgada no cível, no crime e no direito internacional, Livraria Acadêmica Saraiva e Cia. Editores, 1922.

[41] V. Manoel Aureliano de Gusmão na obra já citada.

[42] Contribuição ao estudo da coisa julgada civil, 1970, SP, dissertação à cátedra de direito judiciário civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

[43] A fragilidade do caso julgado penal é levantada por doutrinadores de países que adotam o sistema da revisão criminal pro societate ao lado da revisão em favor do acusado (Portugal, Alemanha e Áustria). Consulte-se a respeito José Damião da Cunha, “A estrutura dos recursos na proposta de revisão do CPP- algumas considerações”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 8, fasc. 2º, abril/junho de 1998, p. 251.

[44] V. conexão entre o comportamento da revisão criminal e a lei penal, Sérgio de Oliveira Médice. Revisão Criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 224. Consulte-se sobre a proibição da reformatio in pejus art.617 e 626 do Código de Processo Penal e art. 5º, XL da Constituição: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

[45] Ex.: correlação entre sentença acusação, correlação entre a decisão de recurso interposto pela acusação e o pedido manifestado, proibição de reformatio in pejus, proibição de revisão pro societate e, por fim, prescrição retroativa.

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