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Cenário da Jurisdição Criminal

(Analogias entre o passado e o presente)

Geórgia Bajer Fernandes de Freitas Porfírio
Mestre em Direito Processual Penal pela Universidade de São Paulo

1. Introdução.

             Hábitos enraizados no foro se prolongam, às vezes, durante muito tempo. Algumas vezes o agir forense está repleto de simbolismo, exsurgindo entretanto, aqui e ali,  como simples repetição de condutas. Não é fácil a busca de fundamentos para prática e costume consolidados no sistema jurídico em vigor. Entre as dificuldades encontradas, transparecem conflitos com a dogmática, assunção de posturas doutrinárias que refletem simplesmente o interesse dos sujeitos processuais em ação e inadequação a superveniente orientação jurídica.  Indaga-se, aí, sobre a sustentabilidade dos hábitos, imutabilidade de tradicionais atuações e viabilidade de comportamentos processuais que se mostram incompatíveis.incompatíveis.

             No processo penal, de um lado, ritos e formalidades transferidos por tradição  são responsáveis por certa intocabilidade ou sacralização da atuação processual. De outro, formalismos e procedimentos, concebidos dentro de padrões de constitucionalidade e legalidade, apresentam-se como postulados, não como faculdades no agir processual. Isto quer dizer que existem leis e regras constitucionais que prenunciam especial visibilidade à atuação dos sujeitos processuais, antes mesmo que  imagens apareçam registrando cenas de nossos tribunais. Muitas vezes a encenação vivenciada não segue o modelo preconcebido. Existe, pois, um descompasso entre a previsão e a conduta subseqüente,   não  percebido,  não apontado ou escamoteado.

             É preciso distingüir no processo as várias realidades que o informam e que engendram múltiplas percepções quando analisadas sob pontos de vista diferenciados. Esta visão multifacetada do processo depende não só das perspectivas dos sujeitos processuais e do espectador mas, também, da imagem efetivamente veiculada, em momento e situação vivenciados.

             O distanciamento entre as diversas perspectivas permite constatar que aquele que interpreta e concretiza os preceitos da lei, interagindo no processo, não tem em suas mãos, concentrado, todo o poder de definição. Os veredictos são cambiantes. Há recursos. O comportamento processual tem validade limitada no tempo. A temporariedade no espaço procedimental, aliada à perseverança daqueles que atuam no processo é fator que garante a materialização do processo idealizado, segundo formas de intervenção e comunicação previstas.   

             A predominância da linguagem escrita sobre a oral e a falta de entrosamento da teoria com a prática realizada são fatores que devem ser considerados quando  antepostos os critérios   de  decisão. 

             O cerimonial como instrumento de comunicação tem aí importância. Em especial, em situações de perplexidade entre a palavra escrita e a falada, o apelo na comunicação é visual, entranhando-se na amplitude da própria conduta física.

             Algumas pistas do objeto deste estudo podem ser encontradas nas leis que vinculam os participantes do processo a determinados comportamentos e códigos de conduta, comportamentos estes simplesmente convencionados ou disciplinados na legislação, que não se encaixam dentro das normas procedimentais e não se inserem no enquadramento dos atos processuais, mas que, observados ou inobservados na ação judiciária, podem perverter o próprio modelo de processo penal constitucionalmente previsto.

             Também para o desenvolvimento do tema é importante traçar algumas linhas sobre a conformação dos dois sistemas de processo penal- acusatório e inquisitório- bem como sobre a variação de atuações e intervenções dos sujeitos processuais nos momentos históricos em que se desenvolveram.

             A abordagem é relevante, inclusive, para o reconhecimento dos atos e comportamentos reais enquanto tipos de atos processuais. Identificação, conformidade, relevância processual  e possibilidade de impugnação de atos com função processual constituem garantias também de direito material.

             Como sustentou Beling, até o abrir e o fechar da porta da sala de audiências, o tossir em reação a determinada pergunta ou mesmo o próprio ato de prender o investigado, podem ser atos ou comportamentos com conseqüência no processo, com interferência no âmbito dos direitos materiais do acusado[1]. Esta compreensão leva à concepção de um conceito amplo de ato processual, com todas as suas implicações, inclusive a possibilidade de impugnação e questionamento.

2. Comportamentos dos sujeitos processuais na legislação brasileira.

             A lei 8.625/93, Lei Orgânica do Ministério Público, fixa no artigo 41, inciso XI, que os promotores sentar-se-ão à direita dos juízes de primeira instância ou do presidente do Tribunal, Câmara ou Turma, usando vestes talares.

             O uso da toga por magistrados federais, aparece como dever instituído pela lei 5.010/66.

             A Lei Complementar do Ministério Público da União, lei 75/93, art. 18, inciso I, acrescenta à categoria dos Procuradores da República a prerrogativa de se sentarem no mesmo plano e imediatamente à direita dos juízes singulares ou presidentes dos órgãos judiciários perante os quais oficiem, devendo ser tratados com as mesmas honras e respeito  reservados aos Ministros do Supremo Tribunal Federal e demais magistrados perante os quais oficiem.  A exigência faz com que o representante do Ministério Público, muitas vezes, compartilhe da mesa do magistrado.

             Quanto aos advogados, o Decreto 393, de 23/11/1844, garantia aos membros do Instituto dos Advogados Brasileiros  assento dentro dos cancelos dos tribunais, quando no exercício do ofício. O Estatuto da Advocacia, de 1964, garantia ao advogado o assento à direita   dos juízes de primeira instância, facultando-lhes a prerrogativa de falarem sentados ou em pé, em juízos e Tribunais, e requererem por ordem de antigüidade.

             A lei federal 8906/94 reconheceu ao advogado, no artigo 7º, direito de ingressar livremente em salas de julgamento, audiências, cartórios, delegacias e prisões, de permanecer sentado ou em pé, de se retirar sem pedir licença, de usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou Tribunal, para esclarecer dúvida ou replicar  a acusações e censuras. Diz, ainda o Estatuto de 94, que não existe hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e promotores, impondo-se a todos consideração e respeito no tratamento. Garante-se, ainda, a prerrogativa do advogado de se dirigir diretamente ao magistrado, independentemente de horário marcado, com observação da ordem de chegada.

             Qual a origem desses comportamentos no tempo? Qual significado se lhes atribui?  A sedimentação foi linear? Quais fatores históricos contribuíram à atual definição de comportamentos? 

             A resposta   é encontrada  na história. Mesmo que não se localizem  explicações claras e que a pragmática se apresente muitas vezes destituída de qualquer conteúdo principiológico ou fundamento formal, é possível enlaçar , norteados no passado,   comportamentos atuais.

             A cena judiciária contemporânea pode ser visualizada sob perspectiva abrangente, contando-se com a análise de restos de hábitos seculares e não como se tudo fosse produto de códigos de procedimento e da sistematização, processual e penal, produtos estes   de período, de certa forma, recente. O afastamento do passado na abordagem penal é usual até porque são poucos os que se dedicam ao desvendamento histórico. Assim, a abordagem não pode ser linear.

3. Conformação do sistema processual penal

             Até o século XIV  a acusação era privada. Ninguém estava a salvo de acusações infundadas, a título de vingança, inveja ou qualquer outro interesse particular. De uma hora para a outra o sujeito se via com argola no pescoço, ferro nos pés, honra destruída e situação econômica depauperada. Era fácil acusar. As querelas vinham sem testemunhas, juramento ou fiadores. Abandonavam-se as acusações quando atingidos objetivos particulares. A acusação seguia por conta da justiça, muitas vezes sem elemento algum para sustentá-la. Eram corriqueiras as cartas de perdão que só ao  rei se  facultava outorgar como mecanismo de liberação das acusações ou condenações, muitas vezes substituindo castigos corporais por pecúnia. O perdão régio funcionava como alternativa à justiça ordinária, muitas vezes em confronto com as decisões judiciais, que se restringiam a punições sobre o corpo do acusado[2]. A liberdade estava em grande parte condicionada ao favor rei.

             A partir do século XIV a acusação foi sendo atribuída a um corpo de funcionários  que exercia um ministério público. Na França monárquica, chamavam-se-os de “procuradores do rei”, funcionários aptos a investirem contra os poderes dos senhores feudais, com a função de ”chamar à casa do rei” pessoas que com ele tinham litígio. O ministério público personificou reação centralizadora do rei contra o poderio dos senhores feudais.

             Tal evolução foi acompanhada, progressivamente, pela centralização do poder de legislar nas mãos do soberano (Séculos  XV / XVI), em detrimento dos poderes privativos dos senhores e das cidades[3].   Quando leis escritas passaram a ser criadas, a jurisdição passou a ser estritamente vinculada e controlada por funcionários da Administração centralizada[4].

             Não só a legislação mas  também a interpretação da lei ficaram a cargo do rei. Consta das Ordenações Filipinas, por exemplo, dever de julgar segundo a lei, vedando-se a livre interpretação. Decisões e sentenças que não estivessem em conformidade com as Ordenações considerar-se-iam inexistentes. O prolator de tais decisões ficaria suspenso do ofício, sujeitando-se ao pagamento de certa quantia[5]. Outra disposição, direcionada a procuradores  (da Corte, da Casa de Suplicação e do Porto) e a todos que solicitassem nos tribunais, proibia-os de argumentar com o direito comum e com o direito canônico, em detrimento das Ordenações[6].

             Na origem,   a vítima e seus familiares se transformavam em acusadores.  Pouco a pouco tal direito, publicizado, foi estendido a testemunhas do fato, a qualquer pessoa, à autoridade pública e ao magistrado. Advogados e procuradores do rei com a função de proteger interesses privados deste  passaram a defender interesses fiscais, patrimônio e bem comum dos súditos, entre eles a acusação[7]. Ao lado do juiz, procuradores do rei tinham como função investigar e acusar. A iniciativa ex officio, do procurador do rei ou do juiz, foi, pouco a pouco, substituindo a acusação particular.

             O procedimento inquisitório foi introduzido, entre os séculos XIII e XV, para a solução de causas penais, por influxos da doutrina romano-canônica, dos tribunais eclesiásticos e da centralização dos poderes reais.

             O modelo centralizado de processo, com atuação de pessoas com funções específicas e delimitadas, foi erguido em grande parte a partir da estrutura do processo eclesiástico, largamente utilizado na Idade Média[8].

             Em tal modelo, o bispo funcionava como juiz. Posteriormente, abades e outros membros do clero também exerceram a função. Em visitas periódicas formavam-se assembléias paroquianas (sínodos paroquiais), nas quais testemunhas denunciavam autores de crimina ecclesiastica (libertinagem, adultério, usura…). O testemunho de duas testemunhas do sínodo consolidava a prova. A sanção era logo aplicada. Este procedimento dos sínodos foi usado como procedimento de investigação e denúncia. O juiz eclesiástico funcionava solitariamente, apesar de assistido por assessores que conheciam a lei. Nos sécs. XIII e XIV o tribunal eclesiástico passou a ter estrutura composta por juiz eclesiástico e funcionários eclesiásticos tais como o registrator, o receptor actorum, procuradores notários, advogados e  o promotor, que exercia nas causas penais função equivalente à do Ministério Público atual[9].

             Sobre a estatização da acusação e o papel do Ministério Público, leia-se Hélio Tornaghi: “Onde ele surge pela primeira vez com todas as suas características é em França, em conseqüência da reação dos reis contra o poderio dos senhores feudais. No momento em que o rei centralizou na mão todo o poder, os seus procuradores e advogados, gens du roi, que antes eram apenas mandatários judiciais, especialmente nas questões que interessavam ao fisco, passaram a verdadeiros funcionários, encarregados de mover ações penais e de fiscalizar a atividade da justiça e da polícia. Foi a hipertrofia de poderes dos antigos procuradores do rei e a confusão entre a pessoa desse e o Estado que fez surgir o Ministério Público. Esse movimento começado no século XIII, só se consumou no século XVI”[10].

             Processo acusatório e inquisitório conviveram em vários momentos históricos. Não é possível visualizá-los estanques no tempo, como modelos de processo penal. Sofriam contextualização na dualidade de procedimentos: ordinaire e extraordinaire..

             O primeiro procedimento, o ordinário, era público, com contraditório, defesa e possibilidade de liberdade provisória. Reservava-se-o a causas menos graves. O outro procedimento, o extraordinário, era secreto (também para o acusado), escrito, sem defesa e, portanto, sem liberdade próvisória, perpetrado, com máxima eficiência e com utilização da tortura.  Era utilizado para causas consideradas mais graves, conforme os interesses da justiça e do soberano. Após a instrução, secreta, havia a possibilidade de   proceder na forma ordinária, com pronunciamento da sentença em audiência pública, na presença do acusado[11].  

             Até a Revolução Francesa, o modelo de processo penal predominante, nas monarquias européias continentais, era o do tipo inquisitório, escrito, secreto, com acusação pública. O acusado era sujeito passivo da prova, sendo sua presença, portanto, indisponível .   Conferia-se ao testemunho valor desigual, dependendo da posição social ocupada pela testemunha. Os testemunhos eram escritos.

             A profissionalização dos juízes surgiu com o processo inquisitório. A incorporação do processo inquisitório pelos tribunais leigos também contribuiu para que a acusação ficasse a cargo dos procuradores do rei[12].

             Após a Revolução Francesa, o processo acusatório, de tradição romana, desenvolvido em época em que poucos dominavam a escrita, estruturado sobre as ordálias, os duelos  e os juízos de Deus e sem a presença obrigatória do acusado, foi resgatado em outra dimensão.

             Como forma de acabar com procedimentos secretos e arbitrários, próprios do processo inquisitório, instituíram-se a oralidade e a publicidade, considerados postulados da audiência processual no modelo acusatório. Em órgãos colegiados, pretendeu-se acabar com o segredo nas deliberações e com a formação unânime dos veredictos, o que impedia- e até hoje impede em alguns ordenamentos jurídicos- o conhecimento da opinião discordante e de suas razões. Foi ressaltada a importância do contato direto e pessoal do juiz com as partes e testemunhas. Previram-se a possibilidade de perguntas cruzadas, em debate, e a liberdade de valoração dos testemunhos, com consideração de contradições, reticências, hesitações e interrupções da pessoa ouvida. Conformou-se um sistema livre de provas.

             Em substituição ao processo penal arbitrário, instituído com subterfúgios e imposto pela força, veio um processo penal mais claro e com decisões controladas, mas nem por isso menos autoritário.

             Esses dois modelos de processo penal, inquisitório e acusatório,  foram responsáveis por configurações de procedimentos ecléticos, às vezes contraditórios.

             Na mesclagem, garante-se o direito ao acusado à não auto-incriminação,  mas em contrapartida, estabelece-se o dever de falar a verdade e o dever de se submeter corporalmente a provas incriminatórias.  Preserva-se-lhe  o direito de ser ouvido, contudo, mantendo-se em segredo a natureza das acusações e lhe subtraindo ciência do material probatório colhido. Admite-se-lhe  o direito de produzir prova, contudo, mantendo-se em segredo provas já produzidas  ou  negando-se-lhe instrumentos e meios que possibilitem a prova defensiva. Ora garante-se o direito de defesa técnica, mas se impõe ao defensor o dever de funcionar apenas em causas “legítimas”, negando-se-lhe o mandato na relação cliente/advogado, do que se deduz certo distanciamento do advogado com os direitos individuais do acusado. Muitas vezes garante-se a oitiva imediata do acusado e a apresentação de defesa pelo advogado como requisitos para a prisão preventiva, mas sem prévia consulta deste com aquele e sem acesso as motivos da prisão que se questiona. Outras vezes se exige informação imediata ao juiz da prisão efetivada   para que se constate sua legalidade, mas não se apresenta o preso para que o juiz o ouça ou para que se informe sobre a integridade física do apreendido.    Neste contexto, assegura-se, formalmente, alguma defesa, sonegando-se-a, entretanto, por medida que a neutraliza[13].

             Visou-se solucionar, com a modificação do processo penal inquisitório em direção ao sistema acusatório,  o conflito entre autoridade e indivíduo, próprio do Estado Absolutista. Um outro conflito, no entanto, emergiu, qual seja,  o conflito entre indivíduo e sociedade e, no plano ideológico, o conflito entre individualismo e socialismo.

             Outro grande desafio foi lançado: o de conciliar a liberdade individual com a justiça social[14].  A problemática, na atualidade, não se restringe apenas ao modelo de processo penal adotado, pois abrange discussão sobre instrumentos processuais e procedimentais necessários à garantia dos direitos individuais e à realização dos interesses sociais. Juízes, promotores e advogados vagueiam com posicionamentos ainda não estasbilizados i no conflito constatado.

4. Atuação dos juízes e promotores.

             Em Portugal, no século XV, procedia-se, com regularidade, à inquirição-devassa. Cabia ao juiz, principalmente, conduzir a investigação de casos indicados pela Coroa. A incriminação sobrevinha após alguma prova testemunhal.  A maior parte dos casos era resolvida com a oitiva de testemunhas (vox populi). Havendo indícios de culpa e falta de testemunhas, recorria-se à confissão. Não havendo confissão e havendo indícios de autoria sopesados pelo juiz togado, impunha-se a  tortura como expediente judicial usado para a investigação. Sem duas testemunhas e sem confissão não havia condenação[15].

             A princípio, a organização judiciária era baseada no poder dos senhores feudais que faziam justiça por meio de seus funcionários (juízes, vigários, saiões, mordomos, ouvidores). Nos séculos XIV e XV, apesar da organização de uma justiça régia, ainda eram respeitadas as nomeações de juízes pelos senhores e a autoridade de seus julgamentos. A justiça do rei, inicialmente subsidiária e complementar à justiça senhorial, evoluiu para ser compreendida como monopólio exclusivo do rei. Como conseqüência deste processo de centralização da justiça, os senhores locais passaram a se ocupar da justiça local mediante titulação e concessão, obtidas do monarca.

             Até o século XIII, a justiça era formada por juízes populares. Atribuia-se a homens prudentes a função de a aplicar. Nas grandes cidades, o quadro dos bons homens era renovado todos os anos. Nos séculos XIV e XV, tais pessoas chegaram a ser eleitas por alguns grupos sociais. Como, porém, acontecia destas se desvencilharem do múnus mediante o pagamento de certa quantia, o rei passou a nomear escabinos, pessoas encarregadas de investigar e julgar. O fato de serem permanentes e permanecerem sentados  influiu para que fossem denominados “assises”[16].  Em Portugal a figura destes jurados auxiliares recebeu o nome de iudices. Na origem, eram indiscutivelmente ligados à nobreza[17].

             A partir do século XIV, o rei passou a nomear juízes de fora, letrados, para o controle das justiças locais. As decisões criminais passaram a ser obrigatoriamente revistas pela Corte, onde se organizaram núcleos especializados nas apelações dos feitos do crime, nas causas da Coroa e na concessão de cartas de segurança [18].

             É preciso ter em conta que no sistema feudal funcionava uma justiça não igualitária, enraizada na desigualdade. Em substituição aos duelos e ordálias, sobreveio um sistema de provas   em que prevaleciam testemunhos do nobre, do rico e do membro do clero sobre os demais.  Para se ter uma idéia, o testemunho de 16 burgueses valia o de um conde ou barão. O Juiz fazia parte desta estrutura de manutenção dos privilégios, mantendo-se comedido nas suas decisões. A formação dos assises veio a funcionar contra o sistema de privilégios senhoriais. Os jurados confirmavam e apuravam os fatos sustentando a acusação. Mais tarde, passaram eles mesmos a julgar, com fundamento em provas por eles mesmos colhidas.

             Em Portugal, antigos juízes de prova, no século XIII, passaram a ser detentores da potestas iudicandi. No século, XIV, funcionários passaram a ser investidos na nova função de julgar. Atuavam nos municípios mesmo antes do aparecimento dos juízes de fora e dos juízes municipais, designados com interferência do rei.

             Quanto aos promotores, sabe-se que, de início, podiam ser escolhidos entre os jurados e, tal como os juízes locais,  podiam ser alçados entre os eleitores, inclusive os analfabetos. A função de promotor foi desempenhada por um dos juízes do júri de acusação. Embora pouco evidenciada nos estudos históricos, pode-se perceber que era exercida  em meio a confusão de poderes e atribuições, sem que fossem identificados com clareza cargo e função.

             A situação judiciária do Antigo Regime, em que corregedores, juízes de fora, juízes ordinários e jurados comungavam atribuições concebidas, hoje, como inconciliáveis, -econômicas, fiscais, administrativas, judiciais e até militares-, perdurou nos tempos modernos até que determinados cargos se especializassem em determinadas funções. Embora se diferenciassem atividades de polícia, judiciária, de administração e do Executivo, as autoridades exerciam atividades multifacetadas, já que os cargos eram intercomunicantes.

             No século XV, em Portugal, ninguém vivia da promotoria. Acumulavam-na o procurador dos feitos de rei na vila, o distribuidor de feitos e até tabeliães, mesmo sob vedação das ordenações[19].  A extinção do cargo foi muitas vezes reivindicada, dado que refletia desmandos da elite local. Advogava-se o exercício da função pelo corregedor, juiz itinerante, encarregado de correições periódicas. Os procuradores, de seu lado, pediam a extinção dos corregedores, acusados de desmandos e ingerência no poder local[20].

             As ouvidorias senhoriais foram abolidas em 1790, mas a justiça local, realizada por juízes eleitos e não letrados ainda prevaleceu, mesmo com significativo aumento de juízes de fora, versados em direito. Em 1832, o decreto de 16 de maio criou uma magistratura do Ministério Público, independente da judicial, e a partir de 1835 propugnou-se a supressão de juízes eleitos, aumentando-se o número de comarcas com juízes de direito, escolhidos pelo rei[21]. 

             O juiz, no Estado Absolutista, embora integrado à Administração da Justiça, exercia função preponderantemente policial, voltada  à investigação criminal. Era tratado como simples funcionário estatal.

             O modelo de processo policial, inquisitório, no qual o juiz funcionava, evoluiu para um procedimento investigatório, sem qualquer intervenção judicial. Esta evolução, em Portugal, foi marcada pelo Alvará de junho de 1760, que criou a Intendência Geral da Polícia, Corte e Reino. Os magistrados, pelo Alvará, deviam se restringir à matéria contenciosa, não política, submetendo-se, administrativamente, ao Intendente Geral. Havia, portanto, uma dependência funcional da Justiça à polícia. A separação entre a autoridade investigadora e autoridade julgadora foi consolidada com a criação do Ministério Público, remodelado a partir do Fiscalado. Em 1841, adotou-se o sistema misto francês do Código de Napoleão, com instrução preliminar inquisitória realizada pelo juiz e julgamento público, oral.

             No sistema português, no entanto, havia uma particularidade: inexistia separação entre o juiz de instrução e o juiz de julgamento. Ao Ministério Público cabia a denúncia, requerer ao juiz a verificação do corpo de delito, exercer a acusação no julgamento e fiscalizar a magistratura[22].

             Juízes acumulavam funções de juiz de instrução, de direção da polícia administrativa, de prevenção e de diretor da polícia judiciária. Com atuação integrada ao aparato administrativo, submetiam-se, diretamente, ao controle do Governo. E, em não havendo separação entre juízes de instrução e de julgamento, também a matéria jurisdicional era controlada sob pressão da autoridade administrativa[23].

             O juiz, com toda sua força processual, buscava a verdade, informando-se por si mesmo. Acumulando funções investigatórias e de julgamento, tornava-se, por certo, predisposto à satistação do interesse punitivo[24].

             Tal como o promotor, todo juiz era considerado procurador do rei (“tout juge est procureur du roi”)[25]. No processo inquisitório, juízes e procuradores irmanavam-se.  Tinham funções assemelhadas, colaboravam na pesquisa do crime, ambos investigavam, procedendo de ofício. Daí o assento lado a lado, símbolo da igualdade entre os Poderes, Executivo e Judiciário.

             Durante a Revolução Francesa, a função do procurador encarregado de acusar caiu em declínio, pois cabia ao povo ser acusado por um igual, um magistrado eleito. O procurador do rei passou a ser o “comissaire du roi”, ao qual cabia ouvir e fiscalizar a execução das sentenças.

             Do processo acusatório, remodelado, veio outra leitura. O Ministério Público é necessário para que se diferencie autoridade acusadora da autoridade julgadora. A imparcialidade do magistrado e a isenção da Jurisdição transparecem para satisfazer o direito de forma igualitária. O ponto de enfoque não é mais a igualdade entre as forças estatais, mas a igualdade dos jurisdicionados perante a jurisdição.

             O Ministério Público, então, aparece como parte ou sujeito parcial do processo, intimamente vinculado à satisfação do interesse punitivo, estatal, despersonalizado.

             Em primeiro plano, era interesse penal estatal a preservação do Estado Absolutista. Após a Revolução Francesa, o interesse penal estatal se fixou para a proteção de direitos subjetivos. O Ministério Público teria sido institucionalizado, junto à institucionalização da polícia, como resultado de um movimento político: quando a burguesia exigiu do Estado segurança e proteção de bens jurídicos individuais, incorporados ao âmbito de proteção penal[26]. Especializou-se, portanto, para a proteção mais efetiva de bens jurídicos individuais, publicizados e socializados pela proteção penal .

             Verificou-se, historicamente, que o movimento de  codificação, superveniente à Revolução Francesa, conhecido como garantista, pois assegurava a soberania da lei, a defesa de direitos subjetivos e implementava  garantias processuais do acusado no processo penal, apresentou-se num quadro extremamente autoritário e repressivo  de intervenção penal. Ao mesmo tempo em que se protegiam processualmente direitos subjetivos do acusado, introduziam-se nos códigos penais novas condutas típicas que refletiam o ideal de proteção da ideologia burguesa dominante. Apresenta-se a título de exemplo, além da proteção de bens jurídicos individuais, publicizados pela proteção penal, a utilização de conceitos ambíguos na legislação penal tais como moralidade pública e escândalo público[27].  O acusado, neste contexto, passou a ser visto como inimigo, pessoa nociva à sociedade.

             Constatou-se, no entanto, após  a Primeira Grande Guerra, a subjetivação dos direitos de liberdade consagrados e despersonalizados no âmbito do direito público. A jurisdição e o juiz penal passaram a ser garantia de direitos individuais inalienáveis, prontos a interceder, no caso concreto, em tutela do direito público subjetivo de liberdade[28].

             Assim, os interesses penais a defender não eram apenas os interesses punitivos. Eram também os interesses do acusado, concebidos como se interesses públicos fossem. Daí poder-se dizer que o processo, todo, era tomado por um interesse público, com acusação defesa e julgamento indisponíveis.

             A igualdade processual que se estabeleceu não estava mais relacionada aos poderes constituídos, também não tinha como enfoque a igualdade entre os jurisdicionados. Direcionava-se, sim, à tutela simultânea de dois interesses públicos, indisponíveis, merecedores de proteção jurisdicional: o interesse punitivo e a liberdade.

             Nesse ponto, a participação do advogado, como representante dos interesses de liberdade do acusado, passou a ter cada vez maior importância, tornando-se indisponível.  O promotor aparecia vinculado ao interesse punitivo enquanto o advogado vinculava-se especialmente ao interesse de liberdade. Ambos defendiam, com parcialidade, interesses públicos. O juiz envergava-se à proteção de ambos os interesses, com imparcialidade. Estabeleceu-se a necessidade de igualarem-se as partes em decorrência da importância equivalente dos interesses que defendiam. Ainda que não se pudesse falar realmente em personificação de interesses,  porque públicos e despersonalizados, havia um comprometimento de cada sujeito parcial com cada qual.

             A separação entre autoridade acusadora e julgadora passou a ser entendida como pressuposto do processo penal, justo e imparcial. O Ministério Público acusava, mas não investigava. O juiz de instrução investigava mas não julgava. Hoje, verifica-se tendência no sentido de se extingüir o juiz de instrução e de reconhecer a atribuição do promotor para investigar. Haveria fusão das duas magistraturas com função persecutória. Há ordenamentos, no entanto, que reconhecem o poder investigatório do Ministério Público ao mesmo tempo em que preservam a figura do juiz de instrução. Ambas as autoridade investigam, com reforço da inquisitoriedade. Existe, ainda, desenhada, em alguns ordenamentos, na fase preparatória da ação penal, a figura do juiz de liberdade. Este juiz é consultado sobre a legalidade e o cabimento da medida cautelar restritiva dos   direitos do investigado. Não julga a causa, julga apenas a questão incidental.

             Na França, o juiz de instrução foi considerado oficial de polícia judiciária, sujeito à fiscalização do Procurador da República[29]. Até hoje as tais funções se comunicam. Tanto é assim que o postulado do processo acusatório, de separação entre as funções persecutória e de julgamento, foi entendido como um princípio que limitava a atividade funcional de cada autoridade, individualmente considerada, no caso específico. Isto quer dizer que, desde que a autoridade não acumulasse funções persecutórias e de julgamento numa mesma causa, mesmo que acumulando estas funções simultâneamente na jurisdição (ex.: instaurador da persecução, juiz de instrução, membro da câmara de acusação e julgador),  estaria cumprindo o postulado do processo acusatório[30].

             O Ministério Público foi inicialmente concebido como órgão de comunicação entre o Poder Executivo e o Poder Judiciário[31]. O promotor é equiparado ao magistrado quando representa um interesse   político estatal. A equiparação, no caso, traduz a igualdade entre os Poderes Executivo e Judiciário. Mas a equiparação também pode simbolizar a independência daquele que acusa perante aquele que julga, a fim de que se garanta um julgamento imparcial. Neste sentido, a equiparação traduziria a idéia de igualdade entre os jurisdicionados,  extinção de privilégios e neutralidade do poder.

             A figura do promotor se sustenta, no primeiro caso, como um reforço à inquisitividade, personificação e favorecimento do interesse punitivo do Estado. O Ministério Público seria titular do interesse punitivo.

             Na segunda visão, o representante do Ministério Público seria considerado autoridade, voltada à realização de interesses superiores de realização da justiça, seja postulando a absolvição ou a condenação, evitando-se, assim, adoutrinamento político. Não atuaria como titular do interesse de punir, mas como senhor da ação penal, suportando seus desdobramentos. O promotor não seria parte porque compromissado e limitado pela legalidade.

             O Código de Processo Penal Italiano de 1913 fixou bases para o entendimento de que o Ministério Público, no processo penal, não é parte, porque, guiando-se pela legalidade, não tem apenas o interesse de acusar, mas também o interesse de evitar condenações injustas.

             Nos diversos países da Europa continental, o Ministério Público é inserido no Poder Judiciário. É Poder Judiciário na Alemanha; autoridade judiciária na França; integra a organização judiciária na Itália e a magistratura em Portugal. Juízes e promotores tendem, na evolução das instituições, a integrar um corpo comum.

             Em algumas ordenações, inclusive, considera-se a atuação do Ministério Público como que suficiente a garantir o postulado do direito à tutela efetiva. A garantia seria, no entanto, adverte-se, judiciária, mas não jurisdicional (com julgamento perante autoridade imparcial)[32].

             Paulatinamente, Juízes vêm perdendo o poder de coação para o Ministério Público. A função do juiz penal vem sendo delineada como a de garantir juridicamente os direitos dos cidadãos e do acusado. Cada vez mais o Ministério Público assume o caráter de parte no processo penal, pessoalmente interessada com a satisfação do interesse punitivo, orientada por um princípio de conveniência e oportunidade  (com risco para desigualdades e interferência política) em detrimento da legalidade estrita.

             Procuram-se separar  autoridade que pratica atos de instrução preliminar, autoridade acusadora e autoridade  julgadora. A imparcialidade que se propugna com a separação entre as autoridades ainda resta ambígua. Ambas as autoridades são confundidas e fortalecidas frente ao acusado e seu defensor. 

             Assiste-se ao desmembramento do cenário. O Ministério Público assume cada vez mais posicionamento parcial. Não lhe fica bem dogmaticamente a posição ao lado do magistrado. Não tem mais a função precípua de o controlar, também não lhe cabe mais a função de complementar e assessorar a inquisitividade.   Recebe, cada vez mais,  titulação para representar interesses radiais (sociais, difusos e coletivos). Interesses estes com abrangência limitada que, podendo não se identificar com os interesses estatais manifestados e até mesmo contrariá-los, não permitem medida de força, de igual para igual com o magistrado. Hoje, o Ministério Público alcança liberdade de posicionamento, atuação e movimentação, equiparável à liberdade angariada pelos advogados, só que robustecida pelo poder coercitivo estatal.   

4.1. Juízes e promotores no Brasil

             No Brasil, a distribuição de capitanias hereditárias funcionava, em termos genéricos, como as concessões feudais. Embora no século XVI o absolutismo estivesse consolidado em Portugal, com a burocracia exercida em grande parte pela nobreza,  que integrava órgãos executivos e administrativos, a ocupação de terras brasileiras foi deixada nas mãos de particulares, cabendo aos donatários, governadores ou capitães, aplicar a justiça local. As cartas de doação sequer permitiam a presença de juízes corregedores e a visita de tribunais ambulantes (de alçada) nas capitanias[33]. 

             Com a criação do Governo-Geral e com a centralização da justiça colonial nas mãos do ouvidor-geral, que tinha atribuições para conhecer de crimes, anistiar e castigar, a justiça dos donatários passou a ser compartilhada com a Ouvidoria. Deu-se, assim, a extensão do absolutismo à colônia[34].

             A atuação na justiça criminal, em Portugal, sempre foi ligada à Coroa. Em meados do século XIV, a magistratura criminal era considerada hierarquicamente superior à atuante no cível, sendo comum que o rei estivesse presente nas sessões criminais, ocupando lugar junto aos ouvidores do crime. Consta, inclusive, que Afonso IV lutou para reaver o monopólio da justiça criminal e recuperá-la das mãos dos senhorios (eclesiásticos ou laicos) que a exerciam a título de doação ou mesmo  por usurpação[35]. Como instrumento da centralização, para controlar as decisões de juízes locais, apareceu a apelação obrigatória de quase todas as sentenças criminais.

             A estrutura político-administrativa portuguesa foi transportada para o Brasil. Cabia às Câmaras Municipais dupla função: representar a população por meio de seus membros eleitos e executar as decisões do Governador; eram portanto a ele subordinadas. Compunham-na um juiz ordinário, eleito e não remunerado  ou um juiz de fora nomeado pela Coroa, três vereadores e um procurador. Além de funções como membros da Câmara, subordinados à Coroa, os juízes resolviam litígios e executavam providências da administração central. As funções dos juízes na colônia (de fora, ordinário, almotacé, vintenário ou de vintena) eram também de simples agentes administrativos que executavam medidas de administração e tornavam efetivas as disposições legais [36]. Tais cargos eram eletivos, controlados pelos grandes proprietários de terra. Contudo, em locais onde funcionavam juízes de fora, nomeavam-nos o poder central[37]. 

             As Câmaras Municipais brasileiras acabaram por ter maior autonomia do que as portuguesas. As grandes distâncias faziam prevalecer o poderio dos grandes proprietários nas soluções de problemas que deveriam ser solucionados pelo poder central. Este quadro persistiu até meados do século XVII, já que não havia conflituosidade, até então,  entre os interesses dos colonos e os interesses da Coroa[38].

             Após a Restauração, implementada em Portugal pela nobreza e pelos “letrados”, contra o domínio espanhol, a reafirmação do Estado português se refletiu no Brasil intensificando a exploração colonial e promovendo a centralização político- administrativa. Impôs-se a cultura portuguesa, começando-se por obrigar o uso do português em todos os territórios coloniais[39]. Tal política centralizadora teve como   conseqüência o enfraquecimento do poder das Câmaras Municipais e dos grandes latifundiários. Como resultado, juízes ordinários foram substituídos por juízes de fora, sobressaindo-se o poder dos representantes da Coroa. Este estado de coisas, no qual a autoridade dos proprietários de terra se deslocava para as mãos da Coroa portuguesa, perdurou durante todo o século XVIII[40].

             As Câmaras Municipais exerceram atividades jurídico-policiais e político-administrativas, próprias dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário até metade do século XIX[41].

             A faculdade dos juízes ordinários de “tirar residências e proceder devassas” foi utilizada como arma política, fruto do mandonismo rural, que permeou toda perseguição legalizada   e todo o mecanismo processual. Predominava uma “justiça de compadres”, exercida fundamentalmente por influência do fazendeiro local[42].  

             Até a edição do Código de Processo Criminal de 1832[43], procediam-se as inquirições-devassa, prologando-se o procedimento até que 30 testemunhas fossem ouvidas, em segredo e sem a participação da defesa.

             Com o código, de inspiração liberal, a organização político-administrativa, centralizada contra os poderes locais, foi subvertida e municipalizada, inclusive com a criação de uma polícia local, incumbida ao juiz de paz.  Instituiu-se o sumário da culpa, instrução preliminar que permitia ao acusado participar do inquérito, assistir às oitivas, podendo contestar as testemunhas e ser interrogado pelo magistrado. Também era informado de todas as provas colhidas. A princípio, o sumário de culpa era da competência do juiz de paz, eleito na região[44].

             Depois, num contexto de maior controle político e de neutralização dos ideais liberais, a partir das alterações de 1841, o sumário passou a ser atribuição do Chefe de Polícia e, mais adiante (1871), o sumário de culpa passou a ser  da competência do Juiz de Direito ou do Juiz Municipal[45]. 

             A figura do Chefe de Polícia, cargo criado em 1841, ocupado por  Desembargadores e Juízes de Direito escolhidos pelo Imperador, acumulava funções  administrativas, policiais e judiciárias. Competia-lhes proceder o auto de corpo de delito e a formação da culpa.

             Também em decorrência do enfraquecimento dos poderes locais e de fortalecimento do Estado imperial, o habeas corpus, previsto no Código de 1832, passou a ser concedido por autoridades hierarquicamente superiores -e não pelo juiz local como originariamente previsto-, com a finalidade de rever os motivos da prisão. A decisão de soltura era  da mesma forma revista, por meio do recurso ex officio obrigatório.  Agravos e apelações para 2ª instância eram desencorajados por influência do poder local.

             É interessante comparação feita por  Oliveira Viana entre o papel que teve a centralização do poder nos povos europeus e no nosso território. Enquanto o poder central, na Europa, era o grande opressor das liberdades locais e individuais, o poder centralizado, no Brasil, exerceu função oposta, pois intervinha garantindo direitos, liberdades individuais e inviolabilidade do domicílio ou pessoal contra poderes locais. Era o juiz de fora, ligado ao governo central, quem, muitas vezes, tinha independência para tutelar pobres e oprimidos ameaçados pelo poder local[46]. 

             Comunga da mesma opinião Sérgio Marques de Moraes Pitombo quando afirma : “O municipalismo judiciário no Código do Processo Criminal foi seu mor defeito… Em palavras simples, a polícia e a justiça eletiva tornaram-se instrumentos dos mais poderosos. O modelo inglês não vingou”[47].

             Em análise semelhante,  mas sob outro enfoque, Sérgio Buarque de Holanda assinala que enquanto os ideais liberais da burguesia francesa surgiu racionalista, sustentado em grande parte pela centralização do Estado promovida por Bonaparte, no Brasil, o liberalismo foi importado pela aristocracia rural, funcionando como um liberalismo ornamental, pouco democrático, direcionado a recusar qualquer autoridade que questionasse seus direitos e privilégios estabelecidos[48].

             Afirmam Antonio Mendes Júnior e Ricardo Maranhão que o liberalismo encampado pela aristocracia cafeeira, mais poderosa economicamente do que politicamente, era dirigido basicamente contra o poder imperial. Desde que atacassem o poder central, toleravam-se até posições abolicionistas. Daí a união entre acadêmicos e fazendeiros, evidente no Manifesto Republicano de 1870[49].  Mesclavam-se os interesses todos, mesmo aqueles tidos como incompatíveis.

             Refletiu-se, na promotoria também, a dicotomia entre centralização e regionalização do poder.

             No Brasil, a função de promotor público já vinha mais ou menos delineada desde as Ordenações Manuelinas, e há muito tempo esboçada no direito lusitano.

             Em 1871, a denúncia tornou-se atividade impositiva, dever indeclinável atribuído ao Ministério Público. Pela lei de interpretação, as oligarquias perderam o domínio sobre burocracia, polícia, justiça e Câmaras Municipais [50].  

             Verifica-se que ao mesmo tempo em que a formação da culpa passou à competência dos Juízes de Direito, a acusação passou a ser concebida como função do promotor público (lei 2033 de 1871), sendo que a investigação passou a ser incumbência da autoridade policial[51].

             Havia, no entanto, acumulação de funções. Promotor de Justiça, Procurador da Coroa, Soberania e Fazenda Nacional, funções encontradas no Brasil, na época do Império, eram concebidas como atribuições de único cargo, ocupado por nomeação do Imperador. É particularmente interessante o fato de que até a Constituição de 1988, as funções de promotor e de defensor das causas da União acomodavam-se em um único cargo na competência federal, o de Procurador da República. Mais sintomático, ainda, é que pudessem advogar, desde que em causas que não estivessem em conflito com a União. Em situação extravagante, um mesmo procurador exercia duas funções contraditórias. Numa mesma causa era imparcial no que dizia respeito à função de Ministério Público e parcial quando defendia os interesses da União[52].  

             Aconteceu por muito tempo que promotores públicos advogassem em comarcas nas quais não tinham atribuições, funcionando, inclusive, como advogados, em causas assemelhadas às que funcionavam como representantes do Estado. Em detrimento das funções públicas, patrocinavam causas particulares. Pouco a pouco a proibição foi se estabelecendo. Em 1927, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu a proibição, afirmando que os atos praticados por promotor público que exercesse a advocacia em outra comarca não seriam nulos. A prática da advocacia, no entanto, seria motivo para submissão a processo crime. 

             Proibiam-nos, também, que advogassem em causas criminais. O motivo era salvaguardar o interesse público evitando-se qualquer inclinação para interesses particulares. A proibição, no entanto, não era acatada em todo o país.  Sobreveio aviso do Ministério da Justiça declarando que o promotor não podia advogar em processos civis suceptíveis de assumirem feição criminal. Advertia-se, no entanto, que tal potencialidade acometia praticamente todos os processos [53].

             Em sentido contrário ao de acumulação de funções em cargo único, verificou-se no Império que a função de acusar não constituía dever específico do Ministério Público, pois se encontrava em diversas mãos: do promotor público, do juiz  (que a exercia  ex officio) e mesmo de qualquer do povo, independentemente de ocupação de cargo. O Ministério Público colaborava com o juiz na pesquisa do crime, o que reforçava a inquisitividade.

             Na República, o Ministério Público deixou de ser mero defensor do Governo, tornou-se autônomo, com atribuições próprias. Na Constituição de 1934, foi concebido como “orgão de cooperação nas atividades governamentais”. Na Constituição de 1988 o Ministério Público foi reconhecido como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, com atribuição para defender a ordem jurídica, o regime democrático, interesses sociais e individuais indisponíveis.  É concebido   como órgão que defende os interesses da sociedade, desvinculados do interesse estatal.

             A ambivalência de funções perdura. Como único titular da ação penal e como órgão incumbido de tornar efetiva a política criminal estatal, atuando como representante do Estado e não simplesmente como representante da sociedade,  o Ministério Público se apresenta como defensor, muitas vezes, de interesses conflitantes, colidentes, quais sejam: da sociedade, individual indisponível e do Estado. Tal peculiaridade faz com que não se identifique com nenhum deles, permitindo-lhe, ao mesmo tempo, optar pelo de maior interesse.Seus interesses ostentam-se, assim, flutuantes.

5. Enquadramento dos Advogados no Judiciário.

             A defesa dos pobres e oprimidos, durante séculos, foi concebida em torno da idéia cristã, no âmbito da charitas. Consta que em Roma patronos, homens ricos e poderosos, assistiam pobres gratuitamente, inclusive provendo as custas judiciais, em um sistema de clientelismo e, portanto, de sujeição. Quando os patronos caíram em decadência, oradores passaram a patrocinar determinadas causas judiciais, mediante retribuições e presentes. O pobre era simplesmente agraciado por aquele que patrocinaria sua defesa. A defesa não era concebida como dever jurídico do Estado, nem do homem rico. Também não era concebida como um direito. Santo Ivo, protetor dos advogados, foi canonizado em 1347 porque, mesmo sendo advogado considerado, patrocinava a causa de pobres, não se favorecendo de nenhuma maneira pelas defesas que realizava. O povo o considerava um homem honesto [54]. 

             Os advogados apareceram entre os séculos XIII e XIV. Afirma-se. Usava-se a palavra “advocatus” ao protetor, tutor. Geralmente, eram recrutados entre pessoas do clero, defensores dos humildes, versados na lei e no direito escrito. Nos séculos XV e XVI, dizia-se advogado àquele que conhecesse o direito, atuando não só nos tribunais, mas também proferindo pareceres e conselhos. A exigência de licenciatura em direito sobreveio a partir do séc. XVI. No Antigo Regime, vedava-se  a membros do clero a advocacia no crime[55].

             Em Portugal, no século XIII, era praticamente inexistente a figura de advogados não ligados aos serviços do rei. Alguma exceção é apontada nos quadros da Igreja[56]. Vogados e procuradores do número, advogados oficiais das Cortes,  orientavam e defendiam pessoas simples. Visitavam-nas em suas casas, de onde enviavam, por escrito, suas defesas. Não lhes era permitido comparecer às audiências.  Muitas vezes a disponibilidade de um único procurador fazia prevalecer os interesses de uma das partes. A outra ficava desprotegida.  Por esta razão, a atividade foi estendida, temporariamente, a parentes, amigos, criados e outros[57].  

             Enquanto os procuradores do rei se vestiam como a nobreza e usavam cabelos compridos, o advogado, sempre barbeado, apresentava-se com cabelos curtos, em corte tigela, vestindo trajes humildes.  A fisionomia deveria ser afável, seu tom de voz brando. Nunca podia se apresentar presunçoso, agressivo ou arisco. Deveria receber apenas o necessário para viver.

             No século XVII, os advogados puderam usar vestes talares. Eram ouvidos nos tribunais, mas sem que se estabelecesse qualquer relação de igualdade com o magistrado. Podiam falar, desde que tirassem seus chapéus. Eram, contudo, interrompidos e silenciados  a qualquer momento, pelo juiz ou pela parte contrária. Na sua origem, usavam vestes vermelhas. Depois, no século XVII, passaram a usar vestes negras.

             Posteriormente, já no séc. XVIII, a profissão passou a ser privilegiada. Os advogados passaram a ostentar cabelos longos. O uso da barba tornou-se moda no romantismo. Entretanto, apesar do status privilegiado atingido, hábitos austeros e religiosos sempre deram contorno à dignidade da profissão.

             Cultura e inteligência passaram a ser símbolo não só de status, mas também de posição econômica avantajada. No final do século XVIII, possuidores de terras e membros da intelectualidade dividiam espaço entre abastados.

             Vestimenta   e residência decentes eram requisitos para a inscrição no corpo de advogados.    

             A  idéia de que o advogado exercia um munus honorificum, sem retribuição, ficou muito tempo arraigada às legislações da era moderna. Embora a fixação de honorários não fosse vedada, a cobrança do valor estipulado sempre o foi. Honorários eram recebidos não a título de pagamento, mas como se presente fosse. Dever-se-ia  evitar a subscrição  de títulos de crédito. Tolerava-se que o advogado vivesse da profissão, mas que dela não fizesse comércio.

             É preciso considerar que no Antigo Regime juristas permeavam todo o quadro de funcionários do rei. Embora executassem tarefas burocráticas, estranhas ao direito, a formação jurídica era considerada, ao lado da nobreza e das virtudes pessoais, como requisito na escolha de um funcionário qualificado. Neste quadro, o rei, protegendo-se  contra o poder dos nobres,  tratava de enobrecer a burguesia  concedendo-lhe o controle do aparelho judiciário e administrativo.

             Funcionários de origem burguesa eram de forma jocosa tratados como “noblesse de robe” (nobreza de toga), “nobreza de caneta e tinta”, ou, ainda, “noblesse d’épée” (nobreza de espada), tratamento dado  àqueles que atuassem na área militar. Era comum a formação de uma rede de poder. Membros de uma mesma família ocupavam cargos militares, administrativos, judiciais e na Corte. Os advogados privilegiados faziam parte da mesma teia de poderes.

             Burgueses ricos adquiriam terras e cargos públicos, necessários para a intromissão de seus descendentes nos privilégios da nobreza. Distingüiam-se no novo estado com a vedação do exercício do comércio, fonte de renda considerada eminentemente burguesa e, portanto, vedada àqueles que passavam à nobreza. Advogados, no sentido mais nobre, eram também burgueses ricos, ávidos de tranqüilidade e  estabilidade, adquiridas com a ascenção social. Tudo deveria funcionar de tal forma que se tornassem imperceptível a fonte de renda utilizada para a manutenção de privilégios na vida aristocrática[58].

               As reformas trazidas pela Revolução Francesa, de início,  propiciaram a criação de um corpo de advogados especializados na jurisdição criminal. Em um primeiro momento, o advogado comparecia à instrução, sem direito a se manifestar e sem a possibilidade de instruir o acusado. Posteriormente, atribuindo-se-lhe a palavra, o advogado criminal passou a exercer certa sedução nas audiências públicas, o que provocou a criação de uma imprensa especializada nas crônicas judiciárias. 

             Tudo isso até que a Assembléia Constituinte elidiu o uso de vestes talares pelo magistrado, consideradas símbolo do Antigo Regime, e, quanto aos advogados, suprimiu-lhes a titulação, impedindo-os de formar qualquer corporação, qualquer organização profissional restritiva da liberdade dos cidadãos. Na Revolução, cada qual passou a ter o direito de se defender sem advogado, oralmente ou por escrito.

             A Ordem dos Advogados foi suprimida na França por um decreto de 1790. Outro decreto, de 1791, estabeleceu que as partes se defendessem sozinhas ou utilizando serviços de defensores oficiais[59].

             Nova organização judiciária, formada basicamente por juízes de primeiro grau, eleitos, sem vínculos com o rei e sem formação jurídica, teve como conseqüência o aviltamento também da advocacia.

             Nenhum deputado e nenhum advogado protestou contra a supressão da Ordem dos Advogados. Parecia-lhes que a nova realidade não os atingiria. No entanto, advogados, antigos e moços, perderam suas funções junto aos tribunais. Há notícias de que o silêncio da classe funcionava como manifestação política, pois visava preservar a honra e a nobreza da profissão, informada por preceitos e códigos próprios.  Tal comportamento, passivo e orgulhoso, não surtiu efeito. A profissão desmoronou.

             Quando, no entanto, a profissão ressurgiu em nova formulação, a de “defensores oficiais”, concebidos da necessidade de dar andamento aos processos e de alimentar a máquina judiciária, o advogado foi reduzido a simples auxiliar de justiça.

             Constatou-se, nos pleitos criminais, a absoluta incompatibilidade do discurso do advogado formado no Antigo Regime, -eloqüente, erudito e em latim-, com a formação não jurídica dos magistrados. O mesmo se deu na própria advocacia, leigos, oportunistas e práticos atuavam, ao lado do advogado formado, em igualdade de condições.

             A profissão ligada a tribunais de prestígio, orgulhosa e nobre, viu-se humilhada, privada da dignidade, desorganizada e reduzida a funções consideradas de menor importância. Predominavam  a arbitragem e a conciliação Aboliam-se procedimentos, formalidades, memoriais e qualquer código de condutas, válido a todos que pleiteavam na justiça.

             Os julgamentos funcionavam todos em primeira instância, sem lugar para recursos hierárquicos. Funcionava um sistema circular de apelo, em que juízes de uma circunscrição territorial julgavam recursos provenientes das circunscrições vizinhas. Este sistema deu origem a uma advocacia nômade, anônima.

             Advogados viajavam o tempo todo, com suas malas, seus livros e seus processos. Defensor era quem se apresentasse como tal. Antigos advogados, deixando de lado o título que lhes revestia de orgulho, submetiam-se às novas circunstâncias. De forma a garantir a   sobrevivência, estudiosos do direito competiam com inexperientes e cobiçosos defensores que pela lábia agarravam inescrupulosamente seus clientes.   Desdenhosamente, chamavam-nos de “advogados de cadeia”.

             A Revolução Francesa desorganizou os esquemas de poder e desbancou, no Judiciário, por um período, aqueles que neles funcionavam, responsáveis pela perpetuação dos costumes do Antigo Regime e pela estrutura de poder dominante. A separação de poderes sobreveio como fórmula desestruturadora do sistema de privilégios do Antigo Regime. Daí a desintegração das profissões ligadas ao direito e do próprio ensino jurídico, suprimido por força da extinção das faculdades de direito.

             A Ordem dos Advogados foi restabelecida por Napoleão, em 1804 (lei do Ventoso do ano XII).   Exigiu-se diploma para a profissão de advogado. Em 1800, juristas profissionais passaram a ser nomeados pelo Imperador. O Código de Instrução de 1810 reorganizou o Ministério Público.

             A reorganização do Judiciário, nesse período, teve como postulado básico a atuação de pessoas com profundo conhecimento do direito, magistrados, advogados ou promotores. Um decreto, determinando o uso de vestes talares aos versados no direito, estabeleceu o uso da toga de lã, fechada pela frente, com mangas largas, jabot, cabelos longos ou arredondados. A vestimenta indicava a importância dada ao estudo do direito nos tribunais. Estudo este realizado nas universidades, a partir de normas jurídicas compiladas, de origem legislativa ou doutrinária. Valorizou-se o preceito legal nos julgamentos, deu-se importância não só à sistematização do direito, mas também, como seu corolário, à organização e distinção das carreiras jurídicas. 

             Na advocacia, estabeleceu-se uma dualidade na profissão. Era formada, de um lado, por advogados auxiliares da justiça, muito ligados à promotoria e ao tribunal, com a função de dar andamento aos processos e, de outro, por advogados especializados nos pleitos e nas grandes questões de direito. Aqueles eram subservientes, candidatos à promotoria ou à magistratura; estes eram independentes, contestadores, audaciosos, inflamados contra a opressão e contra o poder. Desnecessário falar que provinham da classe mais abastada e   que tempo, paciência e muito estudo haviam contribuído à formação. Tal como posta, a advocacia era profissão de rico. Só sobrevivia na profissão o advogado que tivesse rendas, o suficiente para ultrapassar dias difíceis[60].

             Bonaparte, apesar de se manifestar radicalmente contra a liberdade de opinião dos advogados, vedando-lhes o uso da imprensa e o exercício da profissão de jornalista, tolerou a reimplantação da Ordem no modelo do Antigo Regime. Vedou, no entanto, o exercício da advocacia pelo clero. Apesar da advocacia ter sido  desenvolvida  como sacerdócio, no Antigo Regime,   a convergência de funções  foi vedada nos tempos modernos.

             A advocacia ressurgiu matizada pelo espírito liberal. Os advogados apareceram, no período, independentes, coesos,  irreverentes, denunciadores das injustiças e dos erros judiciários.

             Até o século XIX , não havia entre os advogados certa camaradagem e união na defesa das prerrogativas da profissão. Sem nenhum protesto, advogados eram submetidos a perserguições políticas e seus escritórios eram constantemente invadidos pela polícia[61].

             A Ordem dos Advogados incorporou após a Revolução a função de fiscalizar a justiça. Função esta exercida não a título de um dever profissional, mas a título de missão, como que ligada ao próprio fundamento da advocacia. Apesar de usarem as vestes talares, os advogados recusavam-se a usar condecorações, consideradas símbolo de conivência com o poder, um atentado à independência da Ordem.  O uso da beca preta, com jabot, foi retomado durante as audiências, contudo, sem qualquer adereço de distinção quanto ao grau universitário ocupado pelo advogado, pois todos deveriam ser iguais no exercício da profissão. Distinções especiais aos filhos de advogados ou de magistrados, contudo, mantiveram-se como privilégios no novo regime.

             Acontecia de advogados se manifestarem negligentes com suas vestimentas como demonstração de insubordinação.  Barbas e bigodes, outrora símbolos do homem nobre, -utilizados pelos próprios magistrados no Antigo Regime-, apesar de serem considerados ofensivos à magistratura, eram usados por advogados na nova realidade.

             Como no Antigo Regime, advogados usavam, no começo do século XIX, cabelos compridos, presos e empoados, acobertados pelo capelo, de quatro pontas, símbolo da sabedoria e da liberdade de expressão.  Ficavam, assim, exteriorizadas fisicamente características que os distingüiam como homens honrados.   Meias pretas, calça preta, gravata branca, sapatos pretos, colete preto e fraque preto vestiam o advogado. Calças claras e sapatos de cor  eram proscritos dos tribunais. Certo descuido na vestimenta e o uso de vestimenta não apropriada serviam, aos advogados mais jovens, como provocação à magistratura[62].

             Até a Revolução, a advocacia criminal não existia como opção. No Império, denúncias de injustiças do Antigo Regime contribuíram para a conformação da especialização criminal.  A voz do advogado ressonava eloqüente nos tribunais e a isso se limitava a defesa do acusado. O advogado não tinha contato com o cliente, não tinha acesso aos autos, não assistia ao interrogatório, era inativo até que o processo fosse enviado à Cour d’Assises. Era entendimento comum o de que os tribunais não deveriam se ocupar com as súplicas de criminosos repugnantes.  

             A partir da Lei de 8 de dezembro de 1897, na França, permitiu-se ao advogado criminal uma participação mais atuante. O advogado podia acompanhar seu cliente em interrogatório, podia visitá-lo nas prisões e tinha acesso à instrução preliminar, não mais considerada secreta.

             No século XIX, a publicidade do processo, a oralidade, o contato direto, pessoal, do juiz com as partes e testemunhas, bem como a liberdade na produção da prova serviram como padrões para a desestabilização do sistema penal assentado no Antigo Regime. A justiça passou a ser gratuita e os juízes passaram a ser remunerados pelo Estado.

             O reconhecimento de um direito público subjetivo de liberdade trouxe para o Processo Penal a idéia de que a defesa do acusado era dever do Estado. Dever este que se realizava mesmo contra a vontade do acusado e compreendido como que integrado ao conceito de processo penal regular e justo. 

             Em reforço à imparcialidade do magistrado e para contrabalançar, na jurisdição, a persecução penal, a defesa letrada, quando não viabilizada pelo próprio acusado, passou a ser prestada pelo próprio Estado, por meio de seus defensores oficiais.  O defensor, neste contexto, apareceu como órgão público, com a função de controlar o regular desenvolvimento do processo e de garantir os direitos do acusado, reconhecidos em lei[63].  O defensor passou a ser compreendido não só como mero representante dos interesses do acusado, mas como órgão necessário à administração da justiça, com a função de atuar de forma exclusiva em favor do interesse público de liberdade.

             A advocacia criminal, no entanto, não surgiu com o revigoramento do Judiciário, desmantelado após a Revolução Francesa, pois este relutava em reconhecer direitos postos em lei e em atender às súplicas dos advogados. No crime, a advocacia foi resultado de luta política. Com suporte dado pela imprensa, o advogado criminal apareceu como mártir, defensor da liberdade, aquele que resistia ao poder, o que suscitava admiração entre os mais jovens.

             Ressalva-se, contudo, que a atitude combativa não vinha tão límpida assim. Não foram poucos os advogados que aproveitando-se do dom da palavra e da força política  obtiveram, na República francesa, votos para integrar o parlamento. Certos do prestígio que adquiririam durante o exercício da função pública e que os acompanharia quando retornassem à advocacia, atuavam visando seus próprios interesses, interesses estes ligados exclusivamente à obtenção de clientela. Chamavam-nos, pejorativamente,  de   advogados políticos.  Outros, afastando-se da política, terminavam suas carreiras na magistratura.

             No Antigo Regime, a participação no poder era honraria aferida aos melhores advogados. A mudança de situação política nos tempos da Revolução custaram-lhes a vida. Malhesherbes, defensor de Luis XVI, quando já então com setenta anos aceitava a defesa de seu rei, foi guilhotinado. Chauveau-Lagarde foi preso enquanto proferia a defesa de Maria Antonieta[64]. 

             Na III República,  grandes advogados viam a posição pública com desprezo. Houve os que após percorrerem todos os estágios de reconhecimento, acabaram sendo julgados por concussão perante seus próprios pares.  Poucos, os que se dedicavam desinteressadamente às justas causas, pagavam por isto.

             Labori, advogado talentoso, com prestígio, expoente na classe, com grande clientela, diretor de “La Gazette du Palais”e do “Répertoire du Droit”, viu-se repentinamente abandonado e desacreditado quando se propôs a defender Dreyfus. Perdeu seus clientes e sucumbiu frente a preconceitos religiosos e interesses políticos que insulflaram a opinião pública[65]. Em 1911, dezessete anos depois, foi eleito bâtonnier da Ordem dos Advogados de Paris e aclamado como espaldar da defesa.

             Outro exemplo de constrição da atividade do advogado foi observado na Alemanha nazista. Não se permitia a escolha de advogado, a defesa era oficial. O advogado, de seu lado, não se comprometia com os interesses de seu cliente, pois  devia fidelidade ao Estado. Consta, inclusive, que um certo advogado, obtendo a absolvição de um cientista católico, fora eliminado da classe de advogados[66].

             Ainda hoje, no Processo Penal, existe uma zona fluida, nebulosa, que envolve a conduta profissional do advogado, que varia entre a defesa necessária e o patrocínio de ilícitos penais. 

             Há posicionamentos doutrinários diversos quanto à independência e liberdade do advogado no patrocínio da causa de seu cliente. Em alguns países o defensor penal é completamente parcial quanto à defesa dos interesses do acusado. Esta posição é adotada para equilibrar a proteção da liberdade, desfavorecida frente aos poderes persecutórios, do juiz e dos encarregados da investigação. Algumas vezes acontece, porém,  até, que a vontade do cliente de não se deixar defender seja observada, como expressão de máxima proteção dos interesses personalíssimos do acusado. Tal proteção, no entanto, tem como efeito reverso a completa ausência de atividade defensiva e de proteção da liberdade no processo. Em outros casos, a proteção da liberdade é sacrificada   para a proteção de um interesse público, considerado de maior relevância. A atividade defensiva é inexistente ou extremamente reduzida. É o que acontece, principalmente, nos procedimentos penais ligados à coibição do terrorismo. Outras hipóteses ainda existem, em que a atuação defensiva se confunde com o dever estatal de proteger a liberdade na jurisdição penal. Neste caso, todos, Juiz, acusador e defensor, devem se nortear   pelas normas e regras processuais que garantem a proteção da liberdade, concebida como interesse público. Nesta última compreensão, o tratamento dado à defesa também varia.  Ora se  entende suficiente a autodefesa, ora se valoriza  a defesa técnica, desvinculada dos interesses do acusado, ora se compreendem  necessárias tanto a autodefesa como a defesa técnica, conjugadas ou não (nas hipóteses de discordância entre o acusado e seu defensor).

             Por muito tempo, desde Roma, a defesa dos desfavorecidos só tinha cabimento quando patrocinada por patrono rico e poderoso, a título de dever moral, mediante alguma subserviência. Posteriormente, a defesa passou a ser concebida não como graça ou caridade, mas como dever, dever gratuito, a título de honra, atribuído à advocacia. O processo deveria se desenvolver “à luz do sol, em audiência pública, fora dos cárceres e das celas de rigor”[67]. 

             Há diversos posicionamentos quanto à atividade do advogado criminal. Na Europa continental, é ele visto como o defensor das causas justas. Predominou, nesta perspectiva, a proteção da liberdade  como interesse público. No direito anglo-americano, valorizou-se o aspecto econômico da profissão, conferindo-se maior liberdade à atividade do advogado, muito mais vinculada aos interesses personalíssimos do acusado.

             Conta-se que se encontrava sempre à mesa do advogado anglo-saxão um relógio,  nem sempre utilizado para marcar o tempo de consulta, mas para medir honorários, fixados com base no tempo decorrido. Concebia-se a advocacia como um negócio qualquer.   Contudo, havia lá, também, certo ritual para que se recebessem honorários  descompromissadamente. Alguns advogados possuíam auxiliares para tratarem destes assuntos.  Outros usavam uma pequena bolsa atrás da vestimenta para que ali fossem depositados seus honorários, percebidos sem que tomassem, formalmente, conhecimento da quantia paga[68].

             É interessante a crítica que se fez à evolução da advocacia como profissão rentável. Um célebre dominicano inicia assim suas memórias:

             “Se eu tivesse que recomeçar minha carreira, eu não mais poderia ser advogado. Desde que expulsaram dos tribunais a imagem de Cristo, eu não compreendo a justiça humana como uma inspiração da justiça divina. Sem Deus, a justiça não é mais justiça, ela não tem mais razão de ser, ela nada mais é do que um instrumento de defesa social. A advocacia se torna simples mercancia, o juiz perde seu prestígio, sua decisão e sua autoridade” [69].

             Outra imagem, do advogado inglês, foi oferecida por Dickens:

             “…aquele homem fazia desaparecer os vestígios de seus clientes como se fosse um cirurgião ou dentista. Tinha um toucador em seu escritório disposto para tal fim, que rescendia a sabão perfumado como uma perfumaria. Dependurada em um rolo giratório que havia atrás da porta, guardava uma toalha de tamanho extraordinário, e sempre que chegava de algum julgamento, ou despedia um cliente de seu escritório, lavava as mãos e as enxugava e secava com a toalha inteira. Quando, no dia seguinte, nos apresentamos, meus amigos e eu, ante ele, às seis da tarde, dir-se-ia que estivera ocupado com um assunto de índole mais complexa do que de hábito, já que o encontramos com a cabeça metida na pia, não só lavando as mãos, mas a cara também, e fazendo gargarejos. E mesmo depois de ter feito tudo isso, e recorrido à toalha, tirou um canivete e limpou as unhas para apagar os vestígios do caso, antes de vestir a sobrecasaca…Como de costume, quando saímos à rua, havia algumas pessoas rondando por ali, evidentemente ávidas por lhe falarem; mas havia algo de tão peremptório no  sabão perfumado que nimbava sua presença, que desistiram de aproximar-se por aquele dia. Enquanto caminhávamos para oeste, reconhecia um ou outro dos rostos que povoavam as ruas, e sempre que isso ocorria falava-me mais alto; mas nem reconhecia a ninguém, nem se preocupava com que alguém o reconhecesse”[70].

             Rentável ou não, a advocacia aparece, nos diversos ordenamentos, como essencial ao funcionamento da justiça. Desdobra-se ora como vinculada à administração da justiça (defesa oficial) ora como atividade independente, com a preservação de autonomia frente aos poderes estatais. Há quem a entenda supérflua face ao dever de imparcialidade ao qual se obrigam Magistratura e Ministério Público em certos sistemas processuais. Também existe quem enfatize a atividade defensiva como sendo a autodefesa, já que a concepção de um direito à defesa técnica justificar-se-ia, apenas, em uma ordem jurídica que reconhecesse, de início, a desigualdade de condições entre os partícipes processuais. Contudo, no quadro de uma sistemática processual-penal que prima pela imparcialidade, pela  igualdade, a defesa técnica, seria concebida como um “plus”, dentro das garantias de liberdade[71]. Considerar-se-a-ia, principiologicamente, despicienda. O que é um absurdo.

5.1. Brasil

             Homens letrados eram raros no Brasil dos séculos XVI e XVII. Mesmo na primeira metade do século XVIII eram inexistentes em muitas regiões[72]. 

             Prestigiava-se o possuidor de terras ao mesmo tempo em que se valorizava o homem culto. A cultura, obtida em colégios jesuítas, refletia o estilo medieval, empolado, gongórico, no qual se valorizava a retórica, o puro ornamento. Tudo era banhado de certo ar aristocrático, com imitação do padrão europeu.

             Embora muito valor se desse à cultura acumulada, muitos cargos, no reino português, como o de Desembargador na Relação da Bahia, eram reservados àqueles que se formassem na Universidade de Coimbra e se qualificassem  pelo nascimento. Tais cargos eram defesos aos naturais do Brasil. Evitavam-se, com a proibição de acesso a certos cargos, influência do poder local e interferência de amizades e parentesco nas decisões. Preservavam-se, assim, interesses primordiais da Coroa.

             Em 1677, argumentou-se contra tal impedimento que frustrava a expectativa daqueles que, autorizados a estudar pelo rei, gastavam fortuna em Coimbra[73]. O Conselho Ultramarino mostrou-se, então, sensível à argumentação. Mas eram poucos os cargos reservados aos letrados. Muitos bacharéis tiveram de se dedicar à advocacia, exercida mediante licença obtida no referido Conselho, conforme ordem régia de 1745.

             Advogados eram considerados provocadores de lides. Esta era a razão pela qual se impediu a imigração de advogados na América espanhola e pela qual alvará de 23 de maio de 1772 proibiu, nas vilas diamantinas, a residência de bacharéis, sob pena de prisão. Residentes poderiam ser apenas aqueles naturais da terra, desde que não exercessem a advocacia[74].

             Não formados também exerciam a advocacia mediante autorização régia, temporária e renovável. Chamavam-nos rábulas. Tais causídicos, experientes, abocanhavam os litígios, sendo que poucas causas restavam aos advogados letrados. Daí postularem o exercício da advocacia na Relação e a reserva dos juízos inferiores a causídicos não formados[75].

             A verdade é que ao letrado dava-se prestígio social, mas a advocacia era considerada, entre as carreiras de letras, na hierarquia mais baixa[76].  

             No século XVIII, há notícias de que os licenciados em direito quase nunca estavam preparados para o exercício da profissão em seus países, porque versados apenas em direito romano e canônico, aprendidos em latim. O linguajar e o estudo do direito opunham-se aos hábitos e costumes locais, largamente utilizados para resolução de conflitos, o que impedia uma prática jurídica nacional[77]. A prática dos juristas obrigados a conviverem com sistemas jurídicos antagônicos consistia em compatibilizar velhas fórmulas a novas realidades. Note-se que em reforço da legislação, a Lei da Boa Razão (1769), para evitar sofismas e frívolas interpretações nas defesas realizadas por advogados, imputava-lhes multa quando houvesse dolo[78].

             Até o começo do século XVIII, os senhores de engenho e grandes latifundiários eram havidos  como se nobres fossem[79] [80].

             Ao lado desta “aristocracia rural”, apareceu uma burguesia urbana, aberta, porque constituída em razão de riqueza acumulada nas Minas Gerais.  Não tinham, portanto, vínculo fundiário qualquer. Muitas pessoas, inclusive, rompendo com a estratificação social, chegaram, no meio do século,  a solicitar ao rei o direito de usar espada à cinta, privilégio apenas de cavalheiros brancos[81].

             Mineiros endinheirados, tal como os grandes latifundiários, passaram a mandar seus filhos às universidades européias. Na falta de uma nobreza de sangue ou da aristocracia latifundiária, homens cultos, poetas e juristas formaram uma verdadeira “aristocracia de letrados”, digna do ócio, dos prazeres e da elevação do espírito[82].

             No Brasil, os interesses da burguesia não se chocavam com os interesses da aristocracia rural. Ambos, liberais ou conservadores, zelavam, na prática, pela manutenção do modo de vida tradicional[83].

             Nas famílias abastadas, os destinos de seus filhos vinham previamente traçados: o primeiro seria latifundiário, o segundo dedicar-se-ia aos estudos, complementados em Coimbra, e o terceiro ingressaria no clero[84].[85]

             Na monarquia, fazendeiros escravocratas e seus filhos, profissionais liberais, garantiam estabilidade política monopolizando as instituições.  

             Com o fim da escravidão, o funcionalismo público foi reduto das famílias de latifundiários arruinadas, que, rendidas a hipotecas e dívidas, viram suas terras acabarem em outras mãos. No Maranhão, no Rio de Janeiro, em Pernambuco e na Bahia, o funcionalismo foi o reduto dos antigos afortunados possuidores de escravos[86].  No funcionalismo, amparavam-se também aqueles que apesar da inteligência, ambição e capacidade, não tinham terras nem talento para o comércio[87].

             Nos primeiros anos da República, produtores de café, comerciantes enobrecidos no Império e a “nobreza de toga ou de beca” se impunham como aristocracia, quando já em desprestígio a nobreza rural do norte do país[88].

             Mesmo que enobrecidos em razão da cultura adquirida, aqueles que pertenciam à “nobreza de toga e de beca” e que ocupavam lugar no parlamento tinham seus vínculos com a nobreza rural.  Ostentando refinamento, faziam questão de ressaltar a posição de bacharel em detrimento da de senhor de terras. Viviam da banca de advogado, não da plantação, afirmavam. Mesmo a burguesia urbana, dependente de cargos públicos, não era independente das elites dirigentes, dos latifundiários[89]. 

             Bacharéis de várias localidades voltavam da Europa, mais tarde de São Paulo, Olinda, Bahia e Rio de Janeiro, com inúmeras idéias novas contrastantes com a prática dos antigos administradores do Império.  Pouco a pouco, passaram a assumir cargos no Governo e a delinear o cenário político.

             Antes da criação dos cursos jurídicos no Brasil (11 de agosto de 1827), estudantes brasileiros suportavam preconceito e duro tratamento na Universidade de Coimbra[90].

             A Academia de Direito do Largo de São Francisco exerceu papel político essencial em meados do século XIX. Ao preparar culturalmente filhos das elites rural e  comercial, propiciou   as grandes transformações políticas do final deste século. Embora elitistas, no que concerne ao enquadramento na política imperial, os acadêmicos lutavam contra a estagnação do Império[91].

             O bacharel usava fraque, gravata de seda, botina de verniz, cartola, guarda-chuva de cabo de ouro, anel com rubi, com insígnias da posição aristocrática. Bacharéis-ministros e doutores-desembargadores ornavam-se com becas ricamente bordadas, importadas do Oriente, à moda de mandarins. Também o anel, com rubi ou esmeralda, óculos e pincenê, usados como insígnia da intelectualidade, tiveram origem no Oriente [92].

             Título acadêmico significava, desde o Império, ascensão social. Estudantes de cursos superiores, no Brasil, vestiam-se, mesmo os mais pobres, como se já doutores fossem. Os trajes eram caros. A beca preta (ou capinha preta) até hoje utilizada pelos estudantes de Coimbra, símbolo igualitário entre os universitários, não foi adotada como vestimenta estudantil no Brasil[93]. Aqui, era preciso distingüir-se. 

             As profissões liberais, como advocacia, medicina e engenharia eram intimamente ligadas ao funcionalismo público, onde mantinham contatos importantes em seus diversos setores (cargos políticos, academias, obras públicas). Ali profissionais encontravam  clientela[94].

             Tal simbiose é relatada, inclusive, bem mais tarde, por Carvalho Neto. Tratando das formas associativas na advocacia, o autor adverte ter sido comum a comunhão de interesses entre bacharel advogado e bacharel que não advoga, titular de cargo público, com influência nas repartições públicas. Ambos, dividindo escritório, dividiam honorários e usufruiam das facilidades e do prestígio da  função pública, “chamariz de clientela”. O que lhes garantia superioridade de atuação em relação à parte contrária ou a outro advogado qualquer. Era muito comum a divisão de trabalho entre o advogado e o promotor público, quando a este ainda se permitia o exercício da advocacia. O mesmo acontecia com relações de amizade ou laços políticos entre magistrado e advogado. Ambos, atuando em comum interesse,  desprestigiavam suas profissões, contribuindo para a degradação de cada qual. A situação se repetia entre advogados com trânsito fácil no governo e nos tribunais. A possibilidade de traficar influências, de ascendência nos cartórios e repartições, era vista como fator decisivo na escolha do advogado[95].   

             Advogados pobres, que não se encaixavam no funcionalismo e não estabeleciam vínculos com famílias ligadas ao latifúndio, eram, no século XIX, muitas vezes, jornalistas e oradores que apareciam difundindo o pensamento liberal[96].

             Reconhece-se que o liberalismo brasileiro, apesar de vinculado à manutenção de privilégios, foi o grande responsável pela revolução do pensamento das elites brasileiras que deu impulso à formação de uma sociedade nacional.  Dos liberais saíram os maiores defensores da “liberdade”, da “justiça”, da “nacionalidade”, do “progresso” e, atuantes contra a escravidão, defensores da democracia[97].

             Em 1843, foi criado o Instituto dos Advogados Brasileiros, inspirado nas corporações de advogados existentes na França e em Portugal, com a finalidade de organizar para o futuro a Ordem dos Advogados do Brasil. Francisco Gê Acaiaba de Montezuma (Visconde de Jequitinhonha), foi seu primeiro presidente[98]

             Em discurso, o presidente do Instituto invocava honras e privilégios gozados por advogados no Antigo Regime. Relembrava tempos em que advogados faziam parte da nobreza, não eram obrigados a jurar fora de suas casas, usufruiam da menagem e de privilégios militares, eram isentos de ônus dos conselhos, não perdiam suas casas para alojamento de soldados, tinham aposentadoria e, quanto aos advogados da Casa de Suplicação, adquiriam após quatro anos de exercício o direito de serem nomeados desembargadores da Relação do Pôrto[99].

             Em 1844, veio o decreto 393, disciplinando o uso de vestes talares por  advogados. Provimento de 1964, do Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, adotou o uso da beca conforme o modelo do decreto 393, de 1844, com a supressão do arminho do gorro (ornamento em pele, branca, símbolo aristocrático), da gravata e da renda, incluindo-se duas alças de cordão grenat, pendentes sob a manga esquerda.

             A Ordem dos Advogados do Brasil só foi criada muito tempo depois, em 1930, com o Decreto 19.408, assinado por Getúlio Vargas. Até a criação da Ordem, o Instituto aglutinou bacharéis formados em Direito. Compunham-no Magistrados, membros do Legislativo e do Executivo[100].

             Antes de organizada a Ordem, havia plena tolerância por parte de juízes e tribunais, quanto ao exercício da advocacia clandestina, realizada por não habilitados na profissão. Nenhuma garantia havia quanto à qualidade técnica, competência profissional e cumprimento de um código de ética[101].

             Mesmo o exercício da advocacia por autoridades, que defendiam muitas vezes interesses colidentes com a função exercida, era muito comum. As proibições eram restritas e ambíguas, interpretadas de formas diversas, nas diferentes regiões do país..

             Constava do regulamento da Ordem dos Advogados do Brasil, de 1933, o impedimento da advocacia, mesmo em causa própria, por parte de membros do Ministério Público, federal e local,  e de juízes e funcionários dos tribunais eleitorais, em processos que direta ou indiretamente incidissem em suas funções.

             Em 1942, impediu-se a magistrados aposentados, ou aqueles que estivessem afastados com remuneração, a advocacia e a emissão de pareceres em locais onde tivessem exercido suas funções. A proibição foi revogada em 1945.

             A garantia de independência de funções, entre Magistrados, Ministério Público e Advogados de forma a evitar promiscuidade de interesses, foi preocupação da Ordem dos Advogados do Brasil quando da elaboração de seu regulamento, única lei de expressão federal, no tempo, que estabelecia alguns limites ao exercício da advocacia por aquele que exercia cargo público.

             Embora a preocupação fosse institucional, no sentido de delimitar o espaço de atividade do advogado, as interpretações dos tribunais vieram no sentido de conferir proteção ao interesse público, ameaçado pela possibilidade de tergiversação do funcionário/advogado.

             É preciso que se perceba existir sempre, independentemente dos posicionamentos que se tenha a respeito da posição ocupada pelo advogado na jurisdição criminal, ainda que sensorialmente, um halo  que o separa dos delitos supostamente cometidos pelo acusado e que, simultâneamente, o afasta dos interesses persecutórios do Estado. Tudo a garantir integridade e  independência perante as autoridades públicas e seu cliente,   nas situações de constrição da liberdade do acusado.

             Tal medida é profilática também politicamente, para a satisfação do direito de forma igualitária. A independência do advogado além de significar real compromisso com a liberdade individual serve a desarticular privilégios e desvios no exercício da atividade jurisdicional.

             O reforço da individualidade do advogado faz bem. Não se tenha em mente perfume, arrogância ou   orgulho estamental. O advogado deve exalar preparo, aperfeiçoamento e integridade, cumprindo deveres seus e fazendo observar prerrogativas suas.  É necessário que se distinga .

6. Conclusão. O sentido do posicionamento dos partícipes na audiência criminal.

             Juízes permaneciam no estrado, procuradores no assoalho, daí a denominação magistrados do “siège” e do “parquet”, respectivamente. Dizia-se que os procuradores do rei integravam uma magistratura de pé (debout), em oposição à sentada (assise). Seus membros se levantavam fazendo requisições aos membros das Cortes que ficavam ao alto.

             Com a hipertrofia dos poderes do rei, seus procuradores foram dotados de independência em relação aos juízes e autorizados a que subissem, do “parquet” ao estrado, no qual os juízes se sentavam[102].

             Como representante do soberano, o membro do Ministério Público, considerado Poder Executivo, deveria sentar-se ao lado do magistrado, um órgão soberano.

             A origem das Cours d’assises (corte dos sentados) é inglesa. Cabia ao King’s Bench, -termo alusivo ao banco em que se sentavam juízes do rei-,  o julgamento de causas criminais. Estes juízes acompanhavam o rei e reuniam os assises em julgamentos itinerantes. Próximos do povo, ouviam presos, apressavam processos e relaxavam prisões. A denominação serviu, primeiro, para designar o tribunal de jurados (trial by jury). Posteriormente, a Cour d’assises foi mantida, sem ou com o corpo de  jurados, mas, ainda, como órgão colegiado. Ao final do século XIX, na Alemanha, advertiu-se sobre a susceptibilidade dos jurados a pressões da opinião pública e da imprensa, o que levou a substituir jurados por juízes profissionais[103].

             Com Napoleão, juízes passaram a ser profissionais nomeados e vitaliciados pelo executivo. O papel do Ministério Público em instrução preparatória no procedimento criminal foi revigorado, tornando-se de novo secreta esta fase da persecução penal. 

             Conta Calamandrei que um advogado espanhol, ao assistir audiência na Itália, estranhou que a bancada dos advogados estivesse em posição inferior à ocupada pelos juízes. Na Espanha, era tradição que todos permanecessem no mesmo plano, em relação de igualdade. 

             Alguém teria argumentado que os diferentes posicionamentos refletiam dois pontos de vista sobre a profissão do advogado. O nivelamento das posições em audiência tinha como ponto de partida a imagem de um advogado liberal, indepenmdente perante os poderes estatais. O desnivelamento, de seu lado, representava um advogado sujeito ao magistrado, vinculado à concepção de justiça própria de um regime autoritário.

             Sob diverso enfoque, Calamandrei  entendeu que o advogado liberal, ao representar direitos individuais, deveria se encontrar  abaixo do juiz, autoridade que representanta o Estado. No regime autoritário, no entanto, ao exercer função  relevante para a consecução de interesses públicos, inclusive o de liberdade publicizado, o advogado deveria estar no mesmo plano, considerado como órgão da justiça[104].

             A imagem faz pensar. Comporta interpretações contraditórias. Uma concepção liberal da advocacia, apesar de estar associada à independência do advogado, traz consigo a idéia da advocacia criminal como um direito individual, privativo do indivíduo, que só a ele interessa satisfazer, pelos meios e instrumentos que estiverem ao seu alcance. Nesta perspectiva, o interesse social de punição é tendencialmente considerado de maior relevância que o direito de liberdade do acusado, pouco importa se o procedimento penal assume a forma inquisitória ou acusatória. Explicar-se-ia assim a imagem do promotor público ao lado do magistrado em plano superior ao do advogado. Ambos como autoridades repressoras, com interesse unidimensional: a punição. 

             De outro lado, uma concepção da advocacia como munus publicum incorpora a idéia da defesa como necessária e indisponível no processo penal. Nesta perspectiva, a defesa em processo crime não interessa apenas ao acusado. Dela o acusado não pode dispor,  suprimindo-a, se quiser. Também não a exerce como bem quiser.    A indisponibilidade da defesa assume dimensão social. Tutela-se-a, como direito indisponível, independentemente da vontade, da capacidade econômica e, mesmo, da capacidade civil do acusado. Isto quer dizer que o exercício da defesa não é faculdade do acusado e extravasa o dever infligido ao advogado, escolhido ou nomeado, pois o exercício efetivo da defesa depende das garantias e oportunidades de defesa durante o procedimento persecutório, seja acusatório seja inquisitório. Surge, aí, o dever do Estado de garantir oportunidades de defesa e viabilizar a defesa daquele que não tiver capacidade para buscá-la, econômica, civil ou mesmo física, nas hipóteses em que estiver preso.

             Por esse último raciocínio, o exercício da advocacia, apesar de ser visto como um munus publicum, necessário à realização do processo penal, não pode mais ser identificado com um munus honorificum, porque se assim o fosse todos os encargos e responsabilidades para a configuração da defesa efetiva recairiam apenas sobre os ombros do advogado. Não pode ser assim.  Basta constatar que advogados que não têm acesso aos autos, não podem fiscalizar as autoridades, não podem se informar sobre a integridade física de seus clientes e não têm oportunidades para se manifestar no procedimento, nada valem para a conformação da defesa. Pouco importa que sejam independentes, liberais e renomados.

             Assim, garantias e oportunidades de defesa devem ser incorporadas ao procedimento persecutório, respeitadas pelo Ministério Público, pela polícia e, mais do que tudo,   viabilizadas pelo magistrado, o único com poder de decisão no processo penal. Caberia ao advogado sentar-se ao na mesma altura do promotor público, em lado oposto e em posicionamento equidistante do magistrado.

             Poder-se-ia dizer que advogado, juiz e promotor, todos exercendo funções indispensáveis à realização da justiça penal, funções estas individualizadas e não acumuladas, deveriam sentar-se no mesmo plano em sala de audiência, sem hierarquia. Representar-se-ia, assim, a indispensabilidade de cada qual para a conformação do processo penal.

             A estatalidade do direito e o monopólio da jurisdição penal não ficariam, no entanto, assim representados. Da mesma forma, a sobreposição da decisão jurisdicional sobre as necessidades da persecução e os anseios da defesa não ficaria bem demonstrada. Melhor seria que o juiz permanesse ao alto e os demais partícipes processuais abaixo, não por razões de hierarquia, mas por um critério de imparcialidade, ou de substitutibilidade das partes na condução e realização de seus interesses.

             Sob esse último ponto de vista, o juiz representando no processo a autoridade imparcial, equidistante da defesa e da acusação e comprometido tanto com o interesse punitivo como com o interesse de liberdade, responsável pela condução do processo nesta dupla dimensão, seja na forma acusatória ou inquisitiva, poderia ocupar, sim, sozinho, assento  em pavimento elevado.

             O que preocupa é a desigualdade no processo penal que assoberba o procedimento penal de imensa carga inquisitória, em dimensão repressiva. Em fase acusatória,  reservada à exteriorização da igualdade processual, ainda se faz prevalecer a dimensão inquisitória, postando-se  autoridade acusadora e julgadora em mesmo plano, superior.

             Em segundo grau, a representação se repete. Juízes e procuradores sentam-se juntos. O advogado postula em pé e muitas vezes, não por opção, mas por ausência de cadeira a seu dispor, em pé permanece até encerramento, pouco importando a duração do julgamento[105].

             A desigualdade é percebida a olhos nus.  Nenhum  escorço histórico, estudo doutrinário é necessário para a persepção da importância diminutiva reservada ao advogado.

             Quanto ao Ministério Público, a supremacia que lhe garantiria assento em plano elevado tem fundamento histórico mas não encontra respaldo no tempo atual: é remanescente do poder real, da imposição da justiça centralizada sobre a justiça praticada pelos juízes locais, da imposição do direito escrito em detrimento da aplicação do direito costumeiro, da fiscalização dos atos do magistrado. Como representante da sociedade, no entanto, a sobreposição do Ministério Público teria como significado  o comprometimento do Estado com os interesses sociais, em detrimento  dos individuais.  O primado da igual proteção é frontalmente abalado.

             Como a supremacia do Ministério Público e da Magistratura se deu historicamente contextualizada no processo penal inquisitório, em que assumiam funções eminentemente repressivas, em situações nas quais a atividade de um órgão aparecia como prolongamento da atividade   do outro, justificava-se a comunhão de assentos nivelados.

             No procedimento acusatório, no entanto, a função do juiz, direcionada também à garantia dos direitos individuais, emerge imparcial, independente da função repressiva.  A identificação das duas autoridades, Juiz e Ministério Público, colocados em um mesmo patamar, acima do reservado ao advogado, comunica parcialidade do juiz e máxima repressão. A observação de Calamandrei seria válida ao direito brasileiro se o nivelamento ocorresse entre advogado e Ministério Público, nunca entre Juiz e Ministério Público.

             Até hoje, no âmbito jurídico, a sedução pelo comportamento jurídico estrangeiro é indicativa de sérios problemas de adaptação das idéias alienígenas ao contexto nacional. Falsas representações mentais daquilo que é abordado no exterior  e o desconhecimento de nosso contexto histórico impedem o ajuste e o enraizamento de idéias que, surgindo como fórmulas inovadoras, apenas passam se sucedem no tempo, sem a devida reflexão. 

             A presença no processo penal de um promotor imparcial, fiscal da lei, de um Juiz imparcial, a separação entre autoridade investigadora, acusadora e julgadora, mais a intervenção do defensor público são postulados que se conformaram em defesa de interesses públicos indisponíveis, de punir e de liberdade.  Embora congraçados pela atividade de proteção de interesses públicos, existe variação nos sistemas jurídicos quanto ao grau de importância e quanto aos valores atribuídos à atividade de cada qual. Esta variação é responsável pelas diversas concepções que se tem de processo penal, ora considerado como instrumento de perseguição e de punição, ora concebido como coação indireta, interposta para resguardar os direitos do acusado. Assim é que o direito de defesa pode ser visto como supérfluo pelo legislador, em razão da imparcialidade do juiz, ou, ao contrário, como postulado fundamental do processo penal, dever do Estado, em razão do equilíbrio processual e do grau de  importância conferido à liberdade em determinado ordenamento jurídico. O critério é valorativo.

             Se é certo que promotores e juízes se relacionam com a causa criminal com certo distanciamento, enquanto profissionais despersonalizados, o mesmo não se dá com o advogado e o acusado. Ambos se afundam no conflito penal, para eles não imanente, mas real e subjetivado, daí o direito à parcialidade e a garantia da plena defesa. A diferente perspectiva que se tem do objeto do processo penal, social ou individual, conforme o interesse público ou privado, emerge como obstáculo  ao entendimento comum ou até mesmo como barreira para o diálogo, para a argumentação.  O que impele a pensar que não existe consenso e sequer um denominador comum sobre a razão de existir, sobre o fundamento do processo penal.

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[1] V. Jürgen Baumann, Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Buenos Aires: Depalma, 1986, p. 221.

[2] Consultem-se Justiça e Criminalidade no Portugal Medievo (1459-1481), Luís Miguel Duarte, Fundação Calouste Gulbenkian e Fundação para a Ciência e a Tecnologia 1999. Como curiosidade é interessante especificidade do regimento de perdão em vigor ao tempo de D. Manuel. Um ano de degredo valia ao rei 4.000 reais, ao corte de parte do nariz pagava-se o mesmo, um “quebramento” de olho rendia 7.000 reais ou mais.  

[3] John Gilissen, Introdução Histórica ao Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 206. Em Portugal, o movimento de compilação teve início cedo. Ordenações Afonsinas (1446-1447); Ordenações Manuelinas (1512-1514, 1ª redação e 1521, a Segunda); Ordenações Filipinas (1603).

[4] V. Paolo Prodi. Uma História da Justiça, São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 469.

[5] Mandamento direcionado a Desembargadores, Corregedores, Ouvidores e Julgadores.

[6] Texto transcrito por John Gilissen, op. cit.,p. 331.

[7] Os regalia e fiscum, fórmulas surgidas da influência romano-canônica em Portugal, compreendiam direitos de conteúdo econômico sobre bens e faculdades que pertenciam exclusivamente ao poder real e direitos inalienáveis do rei, ambos comprendidos em dimensão publicística e não como atributos pessoais do governante ( Cf. José Duarte Nogueira, Sociedade e direito em Portugal na Idade Média dos Primórdios ao Século da Universidade, Lisboa: Suplemento da Revista de Direito da Universidade de Lisboa, 1994, p. 306 e 307.

[8] Em Portugal, conta-se que coexistiram na Idade Média quatro sistemas jurisdicionais: comunitário, senhorial, real e eclesiástico. Cf. António Manuel Hespanha em notas a John Gilissen, Introdução Histórica ao Direito.

[9] V. John Gilissen, Introdução Histórica ao Direito, Lisboa, Gulbenkian, 2001, p. 384.

[10] A Relação Processual Penal, São Paulo:Saraiva, 1987, p. 167.

[11] Em linhas gerais, a Ordennance di Blois (1498) e a Ordonnance di Villers-Cotterets (1539), nas quais tais procedimentos eram previstos, serviram como parâmetros ao processo penal em toda a Europa.  V. “Pour pouvoir au bien de notre justice”. Legislazione statali, processo penali e modulo inquisitorio nell’Europa del XVI secolo, Ettore Dezza, obtido na internet, em 4/6/2005: <http://www.dirittoestoria.it/3/Memorie/Organizzare-ordinamento/Dezza-Processo-penale>

[12] Hélio Tornaghi, A relação processual, cit, p.164/174.

[13] Tem sido cada vez mais constante a violação de direitos e prerrogativas do advogado, seja por meio de interceptações telefônicas, seja por buscas em seus escritórios, sem que se constatem, realmente, indícios de participação do advogado no crime que se procura comprovar. Violam-se, assim, segredos profissionais relativos a diversidade de casos e clientes e mesmo à vida privada do advogado. Nem se fale sobre a instituição do interrogatório ´on line´ na prática judiciária, assunto que demandaria ainda outro estudo, com abordagem voltada aos direitos e garantias do acusado.  A marca de inimigo da sociedade, tão intensamente evidenciada no tratamento conferido aos acusados pelo direito penal do século XVIII, tal como evidenciou  Foucault,  também atinge, nos dias de hoje, seu advogado.

[14] Proceso, ideologias, sociedad. Mauro Cappelletti, Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America,1974, p. 86.

[15] Justiça e criminalidade…, cit. p. 386.

[16] Consultem-se Hélio Tornaghi, Compêndio de Processo Penal, T I, Rio de Janeiro: José Konfino Editor, p. 223…, John Gilissen, Introdução Histórica…

[17] Cf. José Artur Anes Duarte Nogueira, Sociedade e Direito em Portugal na Idade Média, Lisboa, 1994, p. 73 e 254,nota 763. Na Alemanha, jurados leigos recebiam a denominação de Shöffen.

[18] Nota de Manuel Hespanha a J. Gilissen, p. 397.

[19] Justiça e criminalidade…, cit., p. 244.

[20] Justiça e criminalidade…, cit., p. 235.

[21] Nota de Manuel Hespanha a J. Gilissen, cit.,p. 505.

[22] Consta inclusive, da Novíssima Reforma Judiciária aprovada em 1841 poderes de correição:

“Quando se verificar a transferência, o Governo designará membros do ministério público dentre os que servem no supremo tribunal de justiça, ou perante as relações, para nas respectivas comarcas, precedendo as competentes requisições, examinarem, se nos feitos crimes, ou em quaisquer participações ou queixas de crime, ou erros de ofício cometidos por eles no exercício das suas funções, a fim de transmitirem o Governo o que acharem, para ele prover nos termos das leis” (nota 24, José Manuel Damião da Cunha, cit.).

[23] No contexto de estatização e de nacionalização vieram a Lei da Boa Razão, disciplinando a interpretação (1769), a reforma dos Estatutos da Universidade de Coimbra (1772), a reforma da organização judiciária (1790-1792) e a criação da Intendência Geral de Polícia (1760).

[24] V. Claus Roxin. Strafverfahrensrecht. München: Beck, 1985, p. 88.

[25] Hélio Tornaghi, A Relação processual Penal, São Paulo: Saraiva, 1987, p. 167.

[26] Júlio B. J. Maier, Es posible todavía la realización del proceso penal en el marco de un estado de Derecho?, in Nuevas formulaciones en las ciencias penales, Córdoba: La Lectura, p. 781.

[27] V. Paolo Prodi, Uma história da justiça, p. 469/499.

[28] V. Tutela da Liberdade no Processo Penal. Geórgia Bajer Fernandes de Freitas Porfirio. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 58.

[29] V. O Ministério Público e os órgãos de polícia criminal no novo Código de Processo Penal, José Manuel Damião da Cunha, Porto, 1993, p. 25/38.

[30] Cf. Michèle-Laure Rassat, Procédure pénale, 2ª edição, p. 57/60. Os magistrados,ao longo da carreira, podem passar de uma função a outra (juiz de instrução, procurador, procurador da República).

[31] Mireille Delmas- Marty. Evolução do Ministério Público e princípios diretivos do processo penal nas democracias européias. In: Discursos Sediciosos. Crime, Direito e Sociedade. RJ: Livraria Freitas Bastos Editora S/A, 1997.

[32] Idem.

[33] Brasil História. Texto e Consulta. Colônia 1, Antonio Mendes Jr., Luiz Roncari, Ricardo Maranhão, Brasiliense, 3a edição, p. 94/96.

[34] Idem, p. 123. Mais tarde, em 1642, todos os negócios das colônias passaram a ser resolvidos pelo Conselho Ultramarino (Idem, p. 121).

[35] V. Justiça e Criminalidade no Portugal Medievo, cit., p. 205.

[36] V. Caio Prado Júnior, cit., p. 1403.

[37] O juiz de fora na Segunda metade do século XV podia ser letrado ou não. O que o caracterizava era o vínculo pessoal com o monarca, do qual recebia metade de seu salário. A outra provinha do concelho. Podiam ser residentes do local em que nomeados ou não. A nomenclatura tem a ver com o fato de serem nomeados de fora, sem intervenção do conselho. O juiz ordinário, de seu lado, era da terra. Não recebia salário, apenas roupas, alimentos e outras ofertas.  Havia contra ele a proibição de comprar, arrendar ou alienar bens, construir casas e organizar festas durante seu julgado. A comunidade exercia o controle, denunciando-o, mediante sistema de compensações (Justiça e criminalidade…, cit., p. 245 e 246).

[38] Consulte-se Brasil História. Texto e Consulta. Colônia 1, Antonio Mendes Jr., Luiz Roncari, Ricardo Maranhão, Brasiliense, 3ª Edição, p. 127 e 128.

[39] V. Silviano Santiago, Introdução a Intérpretes do Brasil, V.I, cit., p. XXIII.

[40] Idem, p. 192.

[41] V. Abrahão José Kfouri Filho. A polícia civil e sua institucionalização no direito brasileiro. In: A Polícia à luz do Direito. São Paulo: RT, 1991.

[42] Populações meridionais do Brasil, Oliveira Viana, in Intérpretes de Brasil, V.I,Rio de Janeiro: Nova Aguilar, 2002, p. 1036.

[43] Enquanto em Portugal juristas rejeitavam inovações no plano jurídico-criminal, reafirmando costumes e tradições portugueses, no Brasil, o pensamento iluminista penetrou com a mudança da família real ao Brasil e com a chegada de estudantes brasileiros provenientes de Coimbra e se fixou como anteparo ao praxismo e ao pensamento escolástico, de origem lusitana . Em Portugal, a incorporação das novas idéias ilumunistas foi mais lenta. Apesar de o ensino em Coimbra difundir o pensamento iluminista, a incorporação desse pensamento à legislação foi rejeitada. Tanto é assim que o livro V das Ordenações Filipinas, sobreviveu à revolução liberal de 1820, vigorando até 1852 (V. Gizlene Neder, Absolutismo e punição, in Discursos Sediciosos, cit.). 

[44] É este juiz quem conhece dos crimes, expede mandados de busca e de seqüestro, concede fianças, manda prender. O juiz de direito, nomeado diretamente pelo rei, nenhuma influência tinha. Promotores públicos, juízes municipais e juízes de órfãos eram escolhidos por lista tríplice, apresentada pela Câmara Municipal ao governo central. Mantinham, portanto, a ligação com a oligarquia fazendeira. Pelo Código de 32, voltavam às mãos das autoridades locais a  polícia, a justiça e a administração. (Cf. Oliveira Viana, cit., p. 1087). Conforme estudo de Sérgio Marques de Moraes Pitombo, o Juizado de Paz foi introduzido  em cada freguesia e capela curada do Império pela Lei de 13 de outubro de 1827. Foi mantido pelo Código de 1832, conferindo a cidadãos eleitos pelos habitantes do distrito enorme poder, entre eles, o de “proceder ao auto de corpo de delito e formar a culpa dos delinqüentes” (A evolução do processo penal e o inquérito policial, outubro de 2002, obtido no acervo Sérgio Pitombo, na internet, www.sergiopitombo.nom.br).

[45] Canuto Mendes de Almeida. Noções de Processo Penal. Apostilas de aulas ministradas no Curso de Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1967.

[46] V. Oliveira Viana, Populações Meridionais do Brasil, in Intérpretes do Brasil, cit. p. 1146. No mesmo sentido, afirma Gilberto Freyre que o jogo político aparecia no Brasil parodoxal. Patriarcas se dividiam entre dois partidos com idéias não divergentes no plano nacional enquanto o Imperador assumia, muitas vezes, comportamento liberal e suprapaternalista ao proteger escravos contra excesso de senhores ou pobres da aristocracia  (Ordem e Progresso, in Intérpretes do Brasil, cit., VIII, p. 425.

[47] A evolução do processo penal e o inquérito policial, cit.

[48] Raízes do Brasil, in Intérpretes do Brasil, V. III, cit., p. 939.

[49] Brasil História, V.III, cit., p. 95.

[50] Cf. Oliveira Viana. Populações Meridionais do Brasil, in Intérpretes do Brasil, VI, Rio de Janeiro: Nova Aguilar S.A., p. 1093.

[51] Assevera Paula Bajer Fernandes Martins da Costa que Canuto Mendes de Almeida localiza a origem do Ministério Público nas Ordenações Manuelinas e que José Henrique Pierangelli identifica sua conformação na figura do procurador da rei (Ação Penal Condenatória, São Paulo: Saraiva, 2ª ed., 1998, p. 72).

[52] V. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, , Revista dos Tribunais,   1987, p. 194. Na verdade, tal situação existiu no direito inglês. O attorney General  (advogado geral) podia exercer funções de promotor público, de membro do Governo, da Ordem, da qual era presidente. Podia advogar e receber da Coroa pelos casos em que interviesse em seu favor (Cf. Hélio Tornaghi, A relação, cit., p. 164/174).

[53] V. Carvalho Neto, Advogados…, cit. p. 134.

[54] Mauro Cappelletti, cit. p. 155 e 156.

[55] André Damien, Les avocats du temps passé, p. 253.

[56] Mauro Cappelletti, cit., p. 354.

[57] Justiça e Criminalidade…, cit., p. 251 e 252.

[58] Houve no Brasil fenômeno parecido ao Europeu, de certa rivalidade entre possuidores, ou seja, proprietários e comerciantes (nobreza e burguesia). No caso brasileiro, opunham-se grandes proprietários, nascidos no Brasil, a comerciantes provenientes de Portugal (pés-de-chumbo ou marinheiros)  (V. Caio Prado Júnior, cit., p. 1387).

[59] Niceto Alcala- Zamorra y Castillo e Ricardo Levene Hijo , Derecho Procesal Penal, T. II, p.50, Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft Ltda.

[60] André Damien, Les Avocats…, cit., p. 256 e 257.

[61] Idem, p. 470.

[62] Cf. André Damien, Les Avocats du Temps Passé, cit. p. 283/296.

[63] V. Víctor Moreno Catena. La defensa en el proceso penal. Madrid: Editora Civitas, S. A., 1982, p. 114.

[64] Carvalho Neto, Advogados…, cit., p. 292/299.

[65] André Damien, Les avocats du temps passé, cit., p. 475. Dreyfus foi oficial francês, judeu, condenado à morte por espionagem em 1894. O caso Dreyfus foi extremamente polêmico, dividindo a opinião pública a seu respeito, movimentada por paixões políticas e religiosas. Dreyfus foi agraciado e reabilitado em 1906, após intensa campanha pela revisão de seu processo. 

[66] V. Carvalho Neto. Advogados. Como aprendemos, como sofremos, como vivemos. São Paulo: Saraiva, 1946, p. 395.

[67] Mauro Cappelletti, Proceso, Ideologias, Sociedad. Buenos Aires, 1974.

[68] V. André Damien, Les Avocats…, cit., p. 533.

[69] André Damien, Les avocats…, cit., p. 477.

[70] Charles Dickens, As grandes esperanças, Belo Horizonte: Itatiaia, 1966, p. 194.

[71] La defensa en el proceso penal. Víctor Moreno Catena. Civitas: Madrid, 1982, p. 120.

[72] Conforme Caio Prado Júnior, em 1792, havia no Rio de Janeiro apenas 32 advogados e 24 solicitadores (Formação do Brasil Contemporâneo, in Intérpretes do Brasil, V. III, p. 1371). O advogado, na colônia, era parte efetiva da ordem judiciária, sendo concebido como alto serventuário da justiça, verdadeiro órgão de justiça (Idem, p. 1385).

[73] Afirma Mantónio Manuel Hespanha, em nota a John Gilissen, Introdução Histórica ao Direito, cit., p. 369, que os juristas se formavam, a partir da metade do século XVI, na Universidade de Coimbra, que conservava, desde 1539, o monopólio do ensino do direito. Embora não se ensinasse direito pátrio, exigia-se estágio para o acesso a cargos jurídicos. A cultura erudita dos formados em direito cada vez mais se distanciava das tradições nacionais postas em prática pelos tabeliães.

[74] Vida e Morte do Bandeirante, Alcântara Machado, in Intérpretes do Brasil, V. I, cit., p. 1276.

[75] Maria Beatriz Nizza da Silva, Ser nobre…, cit., p. 233.

[76] Maria Beatriz Nizza da Silva, Ser nobre…, cit. P. 165/174.

[77] V. nota de Manuel Hespanha a John Gilissen, p. 369.

[78] Consulte-se transcrição em John Gilissen, p. 333.

[79] A reunião de riqueza, poder e autoridade dão efetividade à aristocratização da família patriarcal, reconhecida como classe privilegiada, conduzida e regida pelo patriarca, com autoridade absoluta, inclusive para nortear casamentos (V. Caio Pado Júnior, cit. p. 1380).

[80] Note-se, a título de confirmação, que a Constituição brasileira outorgada por Dom Pedro II ,em 1824, era omissa quanto aos privilégios da nobreza hereditária enquanto que a carta outorgada portuguesa, de 1826, proveniente também dos punhos de Dom Pedro, garantia a nobreza hereditária. Embora o nobre não fosse impedido de ser eleito, não se previu no sistema constitucional brasileiro a Câmara dos Pares, mantida na constituição portuguesa.

[81] Brasil História…, cit. P. 204, 257.

[82] Brasil História, cit., p. 261.

[83] V. Florestam Fernandes, A Revolução burguesa no Brasil, in Intérpretes do Brasil, V. III, cit., p. 1613 e 1740.

[84] Brasil História…, cit., p.280.

[85] No Brasil colônia repetiu-se o que ocorreu na Europa Medieval. No clero, encontravam-se os intelectuais. Após a Independência, também ali se recrutaram candidatos para cargos políticos no país. Tal situação só mudaria no Segundo Império (V. Caio Prado Júnior, Formação do Brasil Contemporâneo, cit. p.1372).

[86] Leia-se Joaquim Nabuco: “O funcionalismo é, como já vimos, o asilo dos descendentes das antigas famílias ricas e fidalgas, que desbarataram as fortunas realizadas pela escravidão, fortunas a respeito das quais pode dizer-se, em regra, como se diz das fortunas feitas no jogo, que não medram nem dão felicidade. É além disso o viveiro político, porque abriga todos os pobres inteligentes, todos os que têm ambição e capacidade, mas não têm meios, e que são a grande maioria dos nossos homens de merecimento. Faça-se uma lista dos nossos estadistas pobres, de primeira e Segunda ordem, que resolveram o seu problema individual pelo casamento rico, isto é, na maior parte dos casos, tornando-se humildes clientes da escravidão; e outra dos que o resolveram pela acumulação de cargos públicos, e ter-se-ão, nessas duas listas, os nomes de quase todos eles” (O Abolicionismo, in Intérpretes do Brasil, V. I, p. 101 118 e 119). No mesmo sentido, Gilberto Freyre: “Houve senhores que esmagados pelas hipotecas e pelas dívidas, encontraram amparo no filho ou no genro, deputado, ministro, funcionário público, e não apenas mercador de sobrado. O Estado foi afinal o “grande asilo das fortunas desbaratadas da escravidão ”como disse Joaquim Nabuco” (Sobrados e mucambos. Decadência do patriarcado rural e desenvolvimento urbano, in Intérpretes do Brasil, cit. , V.II, p. 738).

[87] Idem, p. 119. A ascensão social do bacharel se deu muitas vezes pelo casamento com moça de fazenda. Contudo, não só os genros se transformaram em braço político da família rural, também- e principalmente- os filhos de fazendeiros e senhores de engenho (Idem , p. 1225).

[88] Gilberto Freyre, Sobrados e Mucambos…, cit., p. 1046.

[89] V. Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil, in Os intérpretes do Brasil, cit. p. 907.

[90] V. Tércio Sampaio Ferraz, A filosofia do direito no Brasil e o papel de Miguel Reale, in História do Direito Brasileiro (Eduardo C.B. Bittar, org.), São Paulo: Atlas, 2003, p. 60 e Dalmo de Abreu Dallari, As Arcadas na Política Brasileira, na mesma compilação, p. 164.

[91] Cf. Antonio Mendes Júnior e Ricardo Maranhão, Brasil História, VIII, cit., p. 93.

[92] Idem, p. 349, 1046, 1233.

[93] Gilberto Freyre, Ordem e progresso, in Os intérpretes do Brasil, cit., p. 449.

[94] Joaquim Nabuco, O Abolicionismo, Intérpretes do Brasil, V. III, cit., p. 119.

[95] Carvalho Neto, Advogados…, cit., p. 159 e 160. O autor ainda adverte: “Quando os negócios se misturam no escritório do causídico e as empresas, as companhias, as concessões, os privilégios, os monopólios, entram a disputar-lhe a preferência, é muito provável que o curso da advocacia siga por leito diferente do que, normalmente, lhe traçam as leis nas instâncias judiciárias”.

[96] Gilberto Freyre, Sobrados e mucambos, in Os intérpretes do Brasil, cit. p. 1225.

[97] Florestam Fernandes, A Revolução Burguesa no Brasil, in Os Intérpretes do Brasil, V.III, cit., p. 1531.

[98] V. na internet, endereço http://www.iabnacional.org.br/iabhist.html e http://www.oab.org.br/hist_oab/antecedentes. htm

[99] Advogados. Como aprendemos, como sofremos, como vivemos. São Paulo: Saraiva, 1946, p.103.

[100] V. na internet, endereço http://www.iabnacional.org.br/iabhist.html e http://www.oab.org.br/hist_oab/antecedentes. htm

[101] V. Carvalho Neto, Advogados…, cit., p. 120.

[102] Cerca de 1,5m acima do solo.

[103] A exigência de uma magistratura togada vinha desde o fim do século XV, culminando com a Constitutio Criminalis Carolina (1532), nos territórios alemães, dada a recepção do procedimento inquisitorial romano-canônico, em detrimento do antigo sistema, fundado nas ordálias, duelos e da participação popular na administração da justiça (Cf. Ettore Dezza, “Pour pouvoir au bien de notre justice”, cit.).

[104] Eles os juízes vistos por nós os advogados, p. 54.

[105] A situação, na Europa, ficou evidente nos megaprocessos de corrupção. Advogados foram obrigados a ouvirem de pé todas as acusações, enquanto juízes e promotores permaneceram sentados durante a oitiva.

Um Comentário sobre “Cenário da Jurisdição Criminal”

  1. Geórgia Bajer Fernandes de Freitas Porfirio disse:

    Advogados têm cadeira no TRF3!
    O Presidente do TRF da 3a. Região, Dr. Fábio Prieto de Souza, garantiu igualdade no cenário da Jurisdição. Seguem suas palavras: “É de elementar intelecção que a arena do litígio deve propiciar condições mínimas para o defensor fazer uso da palavra, tomar notas, consultar os seus achados e dispor de tudo quanto lhe pareça necessário para a defesa do cliente. Se um profissional tem pleno acesso a esses meios materiais e o outro não, a aplicação do Direito poderá ser feita de modo inadequado”.

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