Home » Direito Penal (Doutrina) » BEM JURÍDICO PENAL

BEM JURÍDICO PENAL

FEVEREIRO

1993

ÍNDICE

INTRODUÇÃO………………………………………………………………………………….3

I.TEMPOS PASSADOS

1. Colocação do Direito na História…………………………………………….6

2. O Direito – Transmissão de Conhecimentos Passados…………………7

3. A Descoberta de um Mundo Diferente………………………………………9

II. A JUSTIÇA

1. Um Discurso Precioso e Intemporal……………………………………….17

2. Do Conteúdo à Forma…………………………………………………………..21

3. Os Conceitos (o Individual e o Coletivo)………………………………..41

4. Religião e Política……………………………………………………………….45

5. A Forma e o Conteúdo………………………………………………………….46

III. DIREITO – SISTEMATIZAÇÃO

1. Método – Diferenciação entre o Natural e o Cultural ………………51

2. Direito e Moral…………………………………………………………………..55

3. O Direito sem Conteúdo……………………………………………………..59

4. Um Conteúdo para o Direito……………………………………………….63

IV. DIREITO PENAL

1. O Método…………………………………………………………………………67

2. Método e Conteúdo……………………………………………………………73

3. Método – Obstáculo ao Conteúdo do Direito Penal………………..76

V. BEM JURÍDICO

1. Em Busca do Conteúdo do Delito……………………………………………78

2. Dano Social………………………………………………………………………….80

3. Direitos Subjetivos………………………………………………………………..83

4. Bem Jurídico – Evolução………………………………………………………..88

5. Bem Jurídico – Núcleo Material do Delito………………………………..95

6. Bem Jurídico- Conteúdo do Delito, Integrado à Dogmática Penal..98

VI. BEM JURÍDICO PENAL

1. Retomada de Posição……………………………………………………………107

2. O Conteúdo do Direito Penal…………………………………………………107

3. Limitações ao Conteúdo do Direito Penal……………………………….109

4. Limites Formais ao Conteúdo do Direito Penal………………………..111

VII. BEM JURÍDICO NA TEORIA DO DELITO

1. Estrutura Típica……………………………………………………………………112

2. Aplicação ao Comportamento Concretizado…………………………….114

VIII. CONCLUSÃO ……………………………………………………………………………119

IX. BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………………………122

RESUMO…………………………………………………………………………………………..135

INTRODUÇÃO

Pensa-se o direito penal de diversas maneiras. São elas próprias a cada momento histórico, mas direcionadas, também pela individualidade de quem pensa.

Existe, não se pode negar, uma linha de progressão, um passo dado à frente na colocação do direito penal ao longo da história. Retroage-se de vez em quando. A metodologia se torna mais complexa. Exige-se um conteúdo finalístico. Nestes termos, pode-se dizer que o pensamento posterior tem resquícios do anterior, ora o supera, ora o incorpora.

Partindo-se dessa primeira idéia, reflete-se sobre o direito penal. Buscam-se os limites e os momentos de interação entre o saber empírico e o saber normativo.

Desenvolve-se o tempo inteiro os limites de composição dessas duas realidades.

O método surge como instrumento de transposição do empírico ao normativo, do normativo ao empírico.

O direito penal é um método de apreensão da realidade empírica. É, ao mesmo tempo, limite máximo desta apreensão dentro do ordenamento jurídico.

Pensa-se, então, sobre quais pressupostos se interfere no empírico a ponto de transformá-lo para que seja novamente utilizado na realidade concreta.

O método jurídico-penal apresenta-se, ao longo dos tempos, matizado pelas idéias religiosas, filosóficas e políticas.

São dois os momentos de aproximação do método jurídico- penal com a realidade social: a prática legislativa e a aplicação da legislação ao caso concreto, ao homem concreto.

Tem-se, então, em primeiro plano, o momento de inspiração e expiração do legislador, segundo diversos fatores:

a) Se é inspirado no princípio teocrático, traduzirá a lei divina, emanada dos deuses. Delitos serão os fatos cometidos contra a divindade;

b) Se conceber o direito penal como instrumento de realização do mínimo ético, ou seja, das normas morais consideradas irrenunciáveis à maioria da comunidade, a lei penal terá a função de apenas indicar o grau de desvio dos mandamentos da ética. As normas jurídicas serão as normas da ética;

c) Modernamente, tem-se pensado no legislador inspirado nos bens jurídicos. A conduta humana só pode ser injusto punível se lesar, efetivamente, na prática, bens jurídicos.

O bem jurídico é a síntese do sentido da norma jurídica. Contém um valor que deve ser protegido segundo uma finalidade.

O direito penal tem uma função específica no ordenamento jurídico. O bem jurídico tem significado específico no direito penal. É uma fórmula restritiva da aplicação da lei penal ao caso concreto. 

I.TEMPOS PASSADOS

1. Colocação do Direito na História

Várias são as formas de se pensar o direito penal. São elas próprias a cada momento histórico. Modificam-nas as vicissitudes do ser humano.

O momento histórico fornece os parâmetros através dos quais se orientará o pensamento. As idéias, enquanto reflexão sobre o que se apreende, existem difusas. A apreensão do que se concretiza se posiciona em diversas facetas, conforme a individualidade de quem pensa. Várias formas de se pensar o direito penal também convivem em um mesmo momento da História.

A obra individual não está isolada no tempo e no espaço. Existe instante em que alguém apreende e sintetiza algo que constitui pensamento difuso da comunidade, sob perspectiva diferenciada, individualizada. A produção intelectual deve ser apreciada como fruto de uma sensibilidade voltada à interpretação e à transformação do que se observa. É trabalho demonstrativo e sempre elucidativo, pois contém a perspectiva de quem o elabora.

Normas de repressão penal sempre existiram, persistindo, atuantes, na história da humanidade.

2. O Direito – Transmissão de Conhecimentos Passados

Verificaram-se, nos primeiros tempos, cronologicamente estabelecidos, regras e formas de punição derivadas de uma visão fantasiosa do mundo. À História, temporalmente localizada, cabia a transmissão de conhecimentos passados, sobre os quais se interpretava a realidade. O homem se posicionava no mundo através das diretrizes fornecidas por seus antepassados, identificadas por meio da História.

Por muito tempo infrações foram cometidas e seus autores punidos sem que existisse qualquer domínio racional sobre o que acontecia. A afirmação é feita sem que se pretenda desprezar a existência de regras e formas de punição que caracterizariam um direito penal próprio de tempos passados. Sabe-se que é possível desenvolver a evolução do direito penal das origens até um conceito que se pretenda atual. Contudo, não se trata, aqui, de localizar fases de evolução, mas de buscar, nas formas de pensar, o por quê de ter sido o direito penal instituído. Trata-se, na verdade, de fixar um ponto a partir do qual se visualizará todo o seu processo de desenvolvimento, seja retroativamente, seja progressivamente. Sem a figura que se quer identificar, é impossível a representação. Assim é com o direito.

Até o século XVII, vivia o homem integrado à natureza. Tudo era natureza. As coisas, as plantas, os animais, os homens, os chefes, os deuses, os fenômenos naturais, tudo fazia parte de um único mundo. Seguiam todos em uma mesma direção, rumo à sobreposição dos tempos. Explicava-se, não se indagava. Onde a compreensão não alcançava, o sobrenatural se ocupava de preencher as lacunas do inexplicável. Descobrir, escapar das regras do já estabelecido, era irrealizável. Diz Foucault:

A divisão, para nós evidente, entre o que vemos, o que os outros observaram e transmitiram, o que os outros, enfim, imaginam ou em que acreditam ingènuamente, a grande tripartição, tão simples na aparência, e tão imediata, da Observação, do Documento e da Fábula, ainda não existia. E isso não era porque a ciência hesitasse entre uma vocação racional e todo o peso de uma tradição ingénua, mas por uma razão mais precisa e muito mais constringente: é que os signos faziam parte das coisas, ao passo que, no século XVII, se tornam modos de representação (Observada a grafia original).

A partir desse momento é que o homem passou a identificar e a diferenciar no mundo que o circundava coisas que seguiam seus próprios caminhos. O mundo animal tinha regras de sobrevivência diversas das pertinentes ao mundo vegetal. As relações entre as coisas aconteciam de determinada maneira quer o homem as observasse quer o homem as ignorasse. O mundo tinha particularidades que se determinavam conforme sua individualidade. Várias eram as respostas às indagações formuladas.

3. A Descoberta de um Mundo Diferente

O mundo se abriu em diversos pontos de fuga. As diferenças foram estabelecidas, também, como método de conhecimento.

Na verdade, as crenças e as superstições constituíam entraves à incursão no mundo do desconhecido.

As explicações divinas se embrenhavam por todos os aspectos da vida humana. Difícil era discernir quando tudo se encadeava num mesmo processo explicativo. O pensamento se embaralhava. Assim era com tudo que cercava o ser humano. Na medicina, a humanidade queimava e torturava seus doentes. Espíritos maus causavam a doença. A cura sobrevinha com o afastamento, com a expurgação. Passaram-se anos. Admitiu-se que a doença tinha causas na natureza, mas, mesmo assim, procuravam-se remédios e não se estabeleciam as causas. Ousou-se suspeitar das teorias sobre as causas da doença apenas na passagem do século XV para o XVI. Descobriu-se, do século XVI ao XVII, que o sangue circulava de uma parte do corpo para outras e que doenças diferentes tinham causas específicas. Mesmo assim, até o século XIX utilizavam-se das sangrias na procura do equilíbrio do corpo. Expurgava-se o sangue. Sabe-se, hoje, que muitas mortes podem tem sido aceleradas pela prática de tal método. A prática inversa, transfusão, é atualmente utilizada para fortalecer no combate às enfermidades.

Cita-se Pierre Grimal:

Todos os povos, em dado momento de sua evolução, criaram lendas, ou seja, relatos maravilhosos nos quais durante um certo tempo; e pelo menos em certa medida acreditaram. Na maioria das vezes, as lendas – por movimentarem forças ou seres considerados superiores aos humanos- pertencem ao domínio da religião. Elas se apresentam assim como um sistema, mais ou menos coerente, de explicação do mundo: cada gesto do herói cujas façanhas são narradas é um gesto criador e implica conseqüências que têm efeitos sobre todo o Universo.

Ilustra-se a proposição. Em 1633, Galileu Galilei foi condenado pela inquisição. Defendia a teoria de Nicolau Copérnico de que a Terra girava em torno do Sol. A Terra já não era o centro do Universo. Contrariou os suportes de todo o conhecimento de uma época, estabelecendo um novo caminho para o conhecimento: a observação dos fenômenos tais como ocorrem, não sugeridos por preconceitos de natureza filosófica ou religiosa. Galileu instituiu uma nova orientação metodológica no plano das idéias, afastando-se dos alicerces de todo o pensamento aristotélico e escolástico, segundo o qual a natureza cumpre desígnios superiores.

O Vaticano, apenas hoje, em 1992, reconhece que Galileu Galilei foi condenado injustamente.

Visualiza-se que a acolhida dos métodos de Galileu, numa época em que tudo se direcionava pelas leis da natureza, segundo métodos dedutivos e especulativos, na busca de uma explicação transcendental do mundo, orientada por desígnios divinos e superiores, deixaria transparentes as estruturas de poder, desvinculando-as de todos os alicerces que fundamentavam a concepção natural do mundo. O saber estaria dissipado e descontrolado quando saísse de um núcleo de produção, a Igreja. Nessa situação Galileu foi condenado segundo as crenças e proposições da época. Visava-se a manutenção da versão oficial que se dava à ordem estabelecida. A descoberta abalaria todo o sistema de explicação do Universo.

Hoje, a reabilitação de Galileu Galilei é necessária, é pressuposto de credibilidade da Igreja como instituição em um mundo onde a razão procura se afastar de conceitos transcendentes.

Com o direito não foi diferente. Assinala Aloysio Ferraz Pereira:

No grupo social, além da vigilância invisível, das interpretações inspiradas dos feiticeiros, o medo e a culpabilidade fazem de todos crentes e guardiães das normas. À sombra da idéia mágica ou religiosa da ordem, não havendo acaso, tudo é determinado e regulado: um simples acidente é ordália, a doença uma punição. Como o verdadeiro poder permanece oculto e irresponsável, seus juízos são imprevisíveis. Qualquer indivíduo ou coletividade é passível de praticar o mal sem saber; e assim, infringindo leis que não conhece, pode ser castigado pelos deuses, eles mesmos sujeitos a leis e, às vezes, como entre os gregos, a uma vontade única. Dentro da natureza mágica, a mentalidade primitiva confunde e submete homens e coisas à mesma legalidade sem lacunas. Aí o direito é um conjunto de regras emanadas de um princípio irracional, sancionadas pelos tabus. Só o mérito redentor, tornando favoráveis as forças superiores, permite reduzir a constante ameaça das coisas visíveis e invisíveis, tão animadas quanto os seres vivos. Nesse mundo de determinismos, a magia cumpre sua missão de apaziguar e de facilitar o relacionamento, árduo, entre os homens e as coisas, cheias de mistério e perigo.

Ligava-se o conhecimento, a todos os aspectos da vida humana que, indiferenciados, mesclavam-se, e em conjunto, determinavam uma única forma de explicação da realidade. Via-se o mundo através de um mesmo enfoque.

O episódio de Galileu representa uma nova maneira do homem se comportar frente aos acontecimentos do Universo. A Igreja rejeitou as teses de Galileu, tornou-o herege. Assinalou-se a instauração de uma visão bipartida do mundo. A razão rompeu com a religião. As novas idéias permearam todos os ramos do conhecimento.

Welzel afirma que a lei da queda livre dos corpos, instituída por Galileu Galilei, significou o trânsito de uma explicação do mundo a outra totalmente diversa, a passagem de uma interpretação transcendente à interpretação imanente do Universo, em oposição à ciência oficial, representada por seguidores de Aristóteles que negavam a aplicação da matemática aos domínios da física. As leis propostas por Galileu se demonstram por expressões matemáticas, afastadas dos domínios de Deus. Essa mudança, ainda tendo por base as explicações de Welzel, não ocorreram apenas no campo das ciências naturais, mas permearam todo o sistema das ciências do espírito.

No mundo do direito, as leis transcendentes foram substituídas por leis imanentes, racionais, não fruto da vontade divina revelada, mas decorrentes da vontade do Estado.

As contribuições de Galileu para o campo filosófico foram importantes na medida em que introduziram um método científico, desvinculado de qualquer explicação sobrenatural ou divina.

Galileu intuiu um método de conhecimento, propôs três princípios: observação dos fenômenos, como ocorriam, sem preconceitos de natureza religiosa; verificação da legitimidade das afirmações e descobrimento da regularidade matemática que traduzia os conhecimentos.

É visível, claro, desde o início, que Galileu propunha desvinculação radical entre o conhecimento e as verdades estabelecidas pela Igreja. Consta, até como exemplo, que Galileu escreveu uma carta a seu aluno Benedetto Castelli, quando da época da descoberta das manchas solares, afirmando que as passagens bíblicas não possuíam qualquer autoridade no que diz respeito a controvérsias de ordem científica. É esse rompimento com o pensamento religioso que diferencia Galileu de outros pensadores da época.

Inaugurou-se um novo raciocínio. O homem procurou ver o mundo, buscando não apenas o invólucro do objeto que se lhe apresentava: rompia com a barreira da aparência, penetrava no mundo da estrutura. Essa nova percepção das coisas só foi possível porque o homem já sabia nominar. A palavra já não integrava o objeto ao qual se referia, mas se distanciava em busca de sua representação. A observação e a apreensão das coisas através do nome foi um passo à penetração em seu conteúdo.

Não bastava apreender as coisas pela sua aparência e classificá-las. Era necessário investigá-las na sua essência, individualizá-las a partir de suas estruturas.

Apesar do nome já se referir ao objeto que representava, a essência mesma do objeto não existia, pois ele ainda era apreendido pelos métodos da semelhança. As diferenças e as semelhanças, ainda que nominadas, não apresentavam o conteúdo do objeto que denominavam. Não se uniam na formação de um objeto único.

Não é por acaso, como diz Foucault, que “um dia, no final do século XVII, Curvier fará mão baixa nos frascos do Museu, parti-los-á e dissecará toda a grande conserva clássica da visibilidade animal”.

Tratava-se não de uma coragem ímpar, ou de um espírito de descoberta, mas de uma mudança na maneira com que se observava.

Passou-se, assim, de uma visão plana do mundo para uma visão tridimensional, do conhecimento histórico visível para o conhecimento do invisível, do oculto e das causas.

Estabeleceu-se o método como caminho para o conhecimento. A especulação já não tinha credibilidade enquanto forma de explicação. Invocava-se um método de conhecimento a partir das coisas em si mesmas.

Coisas semelhantes foram agrupadas segundo a aparência, dispostas em um mesmo quadro conforme suas diferenças. Trata-se de uma ordenação aberta, onde as diferenças são enfileiradas e alinhadas segundo o método dedutivo. Subtraem-se do conjunto de semelhanças as diferenças, sucessivamente. Após agrupamento pelas semelhanças, estabelecem-se as diferenças como critério de identidade. Nessa ordenação não existe um comprometimento com a infalibilidade: o método está sempre aberto a retificações.

Diz Foucault: “O método é imposto de fora, pelas semelhanças globais que aparentam as coisas; transcreve imediatamente a percepção do discurso; permanece, no seu ponto de partida, extremamente fiel à descrição; todavia, é-lhe sempre possível introduzir no caráter geral que esta definiu empiricamente as modificações que se impõem”.

Também o sistema foi introduzido como organismo ordenado. Estabelece-se um princípio comum, e, afasta-se toda a identidade e toda a diferença não concatenadas ao princípio formulado. O sistema pode ser preciso e relativo, conforme a amplitude do enunciado. Difere-se do método por partir de pressupostos arbitrários, às vezes artificiais, que se tornam absolutos.

Método e Sistema são instrumentos do saber intuídos a partir do século XVII e fundamentados na diferença como forma de conhecimento.

Chegou-se, aqui, ao pensamento sistematizado. Cumpre, agora, desenvolver a idéia de Justiça até que se alcance o direito enquanto sistema.

II. A JUSTIÇA

1. Um Discurso Precioso e Intemporal

1.1. Os antigos já decifravam o mundo. Bastaria apreender seus pensamentos através dos textos deixados se não fosse necessário traduzí-los e interpretá-los à luz de uma época.

É certo que os antigos captaram um mundo onde o divino também era elemento do saber e o saber correspondia à imagem que se tinha da própria coisa observada. Espelhava-se o conhecido e articulava-se com essa imagem. É por essa razão, diz Foucault, que o discurso dos antigos tem um valor precioso e intemporal, sem, contudo, deixar de ser arcaico. E é nesse sentido, também, a afirmação de Descartes, citada por Foucault, de que mesmo lidos todos os raciocínios de Platão e de Aristóteles não seria ciência o que se aprenderia, mas história.

Não há dúvida de que os textos antigos permeiam todo o conteúdo do que hoje se chama direito. Certo é que neles não se encontra a sistematização tão invocada, mas em termos de conteúdo, é possível constatar menção a certa ordem jurídica que, mesmo mesclada com outros domínios do pensamento, determinam, até hoje, dúvidas e certezas na área jurídica.

É importante buscar a idéia de direito para visualizar partes de seu conteúdo em tempos passados.

O sentido atribuído à realidade jurídica é revelado pela afiguração que se lhe dava na Grécia e em Roma. O direito era simbolizado por uma balança de dois pratos, situados em um mesmo nível.

Na Grécia, na mais conhecida versão, a deusa Díke, filha de Zeus e de Thémis, aparece para administrar a justiça. Está de pé, com os olhos abertos. Segura na mão direita a espada, na esquerda a balança. A deusa declara o justo, o direito (díkaion ou ísos).

Em Roma, a deusa Iustitia está de pé, de olhos vendados, segura a balança com as duas mãos. O fiel no prumo declara o direito (ius).

Vê-se que o direito tem um fundamento divino, procede de uma justiça divina. São-lhe essenciais a bilateralidade a igualdade e a imparcialidade (na administração da Justiça). Tem-se, também, que o direito pode se utilizar da força.

Procura-se, de outra forma, o sentido do direito através das palavras que a ele se referiam.

Ligam-se elas à idéia de ordenação, preceito e fundamento divino da ordem jurídica. O vocábulo ius é raiz de vários vocábulos do mundo jurídico (justiça, jurídico, juiz, jurisdição, jurisprudência…). Sustenta-se que, onticamente, ius nasceu de Iustitia e de Iupiter (anteriormente). Pode estar ligado a iubere (ordenar, preceituar), iuvare (ajudar, proteger) iungere (juntar, unir). Pode estar, ainda, ligado a raízes sânscritas: yu, yug, yung (liame, ligação), yeus (união, harmonia, ordenação), yaus (puro, bom, santo). Em Roma, ius designava o justo, as normas jurídicas, a ciência e arte do justo, o direito em sentido subjetivo. Contudo, o vocábulo directum também tinha o mesmo sentido. Para alguns o vocábulo foi introduzido pela influência cristã, significando moralização da ordem jurídica, para outros pode ter origem na simbologia romana da justiça: a deusa Iustitia declarava o direito (ius) quando o fiel da balança estivesse completamente na vertical, perfeitamente reto. O prefixo di acrescentado à raiz rectum sugere a idéia de direção, ordenação. O vocábulo pode ser advindo do verbo dirigere (dirigir), cujo particípio passado é directum, forma composta por di e regere, reger, governar.

A noção de direito está arraigada à noção de justiça. A justiça é o princípio, o fim e o valor da ordem jurídica. A norma jurídica (lei ou regra jurídica) é o instrumento que busca a ordenação para a justiça. Norma significa esquadro (instrumento para medir e formar ângulos, permite a formação de linhas perpendiculares). Lei vem de legere (ler), eligere (eleger, escolher), ligare (ligar, atar, obrigar) ou legare (legar, dar um legado ou mandato). A lei é a leitura do que é direito, do que é justo. Regra vem de regula (régua ou regra) que tem a mesma procedência da palavra direito. Ao direito contrapõe-se o torto (o fora de ordem) e é esse o espaço ocupado pelas infrações.

Necessário se faz, também, cuidar das várias acepções que se tem, hoje, da palavra direito.

Miguel Reale esclarece que o primeiro sentido que se dá à palavra direito está relacionado com a “experiência jurídica”, significando esta a efetividade de comportamentos sociais em função de um sistema de regras. direito também designa o ordenamento jurídico, o sistema de regras objeto da Ciência do direito. A palavra direito pode traduzir um ideal de Justiça (é o sentido axiológico da palavra direito). O direito enquanto ordenamento assegura uma possibilidade ou o poder de agir. Esse poder de agir também se traduz pela palavra direito, trata-se do direito subjetivo, pertencente a alguém.

Comparem-se as duas tentativas de se delimitar o direito. Na primeira hipótese, ou seja, na averiguação do que teria sido o direito, foi necessário recorrer à interpretação dos símbolos lingüísticos a ele ligados e à sua representação figurada. Os vocábulos são os primeiros sinais do que se pretende ligado ao mundo do direito. Aparecem palavras ligadas a deuses, à justiça, à ordem, ao poder. O direito se circunscreve, assim, pelos significados dessas palavras. A figura dá o sentido de bilateralidade, igualdade e imparcialidade.

Hoje, reconhece-se a estrutura do direito. Pode-se falar com palavras, sem que se tenha que recorrer a símbolos ou figurações. O conceito pressupõe um conteúdo.

1.2. O direito era visto entre os gregos e os romanos como fenômeno de ordem sagrada, imanente à vida. Era conhecido através da prudência, orientação para a descoberta do certo e do justo, para os gregos, e confirmação do certo e do justo, para os romanos. Na Idade Média, o direito ainda se traduz de forma sagrada e transcendente, pois o que antes era ordem querida pelos deuses (não por eles produzida), passa a ser ordem criada por Deus. O direito tem origem divina, assim como as verdades bíblicas. Dessa forma, nessa similitude, deve ser aceito e interpretado.

Perdura, ainda, o “conhecer” segundo os métodos da semelhança. direito e religião não se diferenciam. Somente a partir do Renascimento o direito começa a se desvincular da religião. Nesse momento os métodos de diferenciação foram, também, inseridos no mundo do direito.

2. Do Conteúdo à Forma

2.1 As fases do processo de conhecimento, propostas por Foucault e já discutidas em capítulo anterior, podem ser transferidas para o direito, enquanto objeto de conhecimento. A peregrinação pelos textos antigos é importante, não só para demonstrar o raciocínio proposto por Foucault, mas para apreender o sentido do que foi observado e descobrir a formação dos instrumentos dos quais se utiliza o direito.

Começa-se a proposição através da frase de Anaximandro, considerada a mais antiga frase do pensamento ocidental (610-545 aC.): “Ora, a partir daquilo do qual a geração é para as coisas, também o desaparecer para dentro disto se engendra segundo o necessário; pois eles se dão justiça e penitência reciprocamente pela injustiça, segundo a ordem do tempo”.

As palavras são interpretadas de forma rica, de longo alcance. Assim, refere-se Anaximandro às coisas em sentido amplo, a tudo que cerca o homem, em um raciocínio único. Os conceitos se mesclam não em virtude da imprecisão do raciocínio, mas segundo o pensamento, a forma de pensar. Pode-se dizer, através da interpretação, que os objetos, o estado das coisas eram compreendidos também no campo que hoje se denomina moral e jurídico.

2.2. Na primeira época do pensamento grego, lei e natureza são uma unidade. Atribuem-se as leis aos deuses, acima dos deuses está o destino, que rege tanto os deuses como os homens. Aquém dos deuses estão os semideuses e os heróis. Cita-se Heráclito:

Lei é também persuadir-se à vontade de um só…O combate é de todas as coisas o pai, de todas rei, e uns ele revelou deuses, outros, homens; de uns fez escravos, de outros livres…É preciso saber que o combate é o-que-é-com, e justiça é discórdia, e que todas as coisas vêm a ser segundo discórdia e necessidade…Os que falam com inteligência é necessário que se fortaleçam com o comum de todos, tal como com a lei a cidade, e muito mais fortemente; pois alimentam-se todas as leis humanas de uma só, a divina; pois tão longe quanto quer, é suficiente para todas as coisas e ainda sobra.

O destino está acima dos deuses e dos homens, é o que resulta do “combate”. A justiça também vem do combate. As leis são respeitadas porque “persuadir-se à vontade de um só”, vencedor, é também uma lei. Não se indaga sobre a legitimidade, pois a ilegitimidade tem uma explicação, é justificada pela vitória em uma disputa. Homem forte, homem justo e homem sábio são similares. Tudo se explica segundo uma única ordem, a estabelecida pela natureza divina. Tem-se de Heráclito que logos (unidade divina), cosmos (ordem universal), physis (natureza) e nomos (lei) formavam uma unidade eterna. Enquanto alma, o homem fazia parte dessa unidade.

2.3. A quebra da unidade, physis e nomos, se não foi transposta, pelo menos foi visualizada pelos sofistas. A nova percepção da natureza humana, desvinculada da ordem natural, foi propiciada pela mudança do conceito de natureza. Foi a medicina que especializou o conceito, atribuindo a cada homem uma natureza determinada, uma constituição corporal individual. Havia, ao lado do cosmos, uma ordem individual corporal que determinava o comportamento do homem. O homem era apreendido empiricamente, não mais através da alma, mas através do corpo. A natureza humana se peculiarizava.

Os sofistas, em um primeiro momento, distinguiam natureza de natureza humana sem separá-las completamente, isto porque a natureza humana era realização da natureza. Justificava-se a ordem existente através do relativismo. Cada homem via e conhecia as coisas de maneira diferenciada, individual. Propunha-se o homem como medida de todas as coisas (homo mensura). Negava-se uma verdade além das fronteiras do individual. Negava-se a existência de uma justiça comum. Faltava à ordem estabelecida um consenso, sobre o qual a idéia de justiça poderia se firmar. Negava-se a existência de uma justiça absoluta.

Começou, o pensamento sofista, pela relativização dos conhecimentos, a legitimar a democracia de Péricles, as leis vigentes. A impossibilidade de se chegar a uma idéia comum e a necessidade natural do homem de viver em comunidade apontavam a justiça como a opinião da maioria. A injustiça era legitimada como justa segundo a opinião da maioria. O que determina o bom e o justo não é uma verdade objetiva no campo ético-político, mas uma opinião sustentada pela maioria. “Na assembléia e no tribunal o melhor orador vence, quer dizer, convence o auditório. Significa que a sua opinião é adotada como justa. Mas o discurso, trabalhado pela técnica e o exercício, podia sempre servir às boas como às más causas. Como podia servir apenas ao interesse do orador”.

Justificava-se, também na natureza, a obediência às leis. O homem era naturalmente propenso a se determinar conforme o direito. Era-lhe natural viver em sociedade. Legitimava-se a autoridade, o estado enquanto medida de justiça: “Para cada estado, belo e feio, justo e injusto, santo e impio, é aquilo que considera tal e transforma em lei” (Protágoras – amigo de Péricles – defende esse pensamento de forma a legitimar a realidade histórica). Mas, “a legalidade democrática surgia, a essa luz, como injustiça natural. Fazendo estalar o direito convencional e vigente, o direito do mais forte (ele é também o melhor) é justo porque exprime a superioridade da natureza individual”. Nesse sentido, cita-se Trasímaco:

E as diferentes formas de governo fazem leis democráticas, aristocráticas ou tirânicas, tendo em vista os seus respectivos interesses. E ao estabelecer essas leis, mostram os que mandam o que é justo para os governados o que a eles convém, e aos que delas se afastam castigam como violadores das leis e da justiça. É isso o que quero dizer quando afirmo que em todos os estados rege o mesmo princípio de justiça: o interesse do governo. E, como devemos supor que o governo é quem tem o poder, a única conclusão razoável é que em toda parte só existe um princípio de justiça: o interesse do mais forte.

O pensamento crítico dos sofistas levava à opinião de que, em nome da natureza universal, legitimava-se a tirania, ou seja, a política segundo interesses individuais do mais forte.

Da mesma forma que em nome da natureza se afirmava a desigualdade entre os homens, afirmava-se a igualdade. Partiu-se, desse raciocínio, para a antítese entre physis e nomos. O homem era igual perante a natureza e desigual perante as leis (originadas pela opinião da maioria). Recorreu-se à natureza para se demonstrar a insubsistência das desigualdades sociais. Sob um mesmo pressuposto, admitiam-se idéias contrárias.

2.4. Welzel demonstra que a natureza é um conceito tão aberto e maleável que não há nada que nela não se possa incluir e dela retirar em forma de argumento. Deduzia-se da natureza tanto a igualdade como a desigualdade entre os homens. Atribui-se à sofística a dicotomização entre o direito natural individualista-revolucionário (fundamentado na idéia de desigualdade natural) e o direito crítico- humanitário (fundado da igualdade natural, além das barreiras nacionais).

Como argumento, perdurou ao longo da história a idéia de se atribuir ao direito a força, o que não significou, na época, verdade estabelecida, já que conforme a opinião que se pretendia defender tirava-se da natureza o que fundamentasse a ordem jurídica desejada. Tudo não passava de um jogo de retórica.

2.5. É importante fixar, desse momento, que o conceito de justiça não está vinculado a qualquer idéia preestabelecida, ele se transmuda conforme a ordem natural ou jurídica (o que é justiça para uma ordem não é justiça para outra). Mas, as leis dos homens podem impor uma justiça, seja pela maioria seja pelo mais forte.

Transparece, da sofística, essa imposição que nada mais é do que o momento em que o homem percebe uma injustiça diferente da injustiça resultante do não cumprimento das leis. Admitir uma justiça imposta é admitir uma justiça clandestina.

2.6. Partindo do relativismo proposto pelos sofistas (o conhecimento através de perspectivas individuais), Sócrates aceita a lei como fruto de necessário acordo entre os homens, sem o qual seria impossível a vida em sociedade. Em um primeiro momento o justo seria o legal. A injustiça sobreviria da violação dos juízes ao ordenamento jurídico, da sentença injusta, não da lei injusta.

Cada homem trazia dentro de si o que considerava justo ou injusto. Isto porque o homem era corpo e alma. Por isso, para o ordenamento jurídico pouco importava a opinião individual, a não ser em momentos de reforma das leis ou de defesa pessoal. Esses eram os momentos de busca da Justiça ideal, da justiça em si.

Há quem diga que Sócrates morreu defendendo a obediência às leis da cidade. Na verdade, pelo menos é o que se pensa, Sócrates morreu para mostrar, dentro da justiça legal, a justiça , ou seja, para advertir da injustiça das leis da cidade. A morte para Sócrates constituía a melhor e última forma de lutar contra a justiça legal dentro da própria legalidade.

2.7. A justiça se reestabeleceu na consciência dos homens. As divergências na apreensão do belo, do bom, do justo, eram inerentes ao homem enquanto instrumento do próprio corpo. O “justo em si”, tal como todas as coisas que se apreendem, existia adquirido pela alma, quando liberta do corpo. A verdade das coisas jamais seria alcançada enquanto o corpo clamasse pela satisfação das necessidades. Assim, a morte era o momento culminante da verdade, era um bem, o encontro do conhecimento supremo. O homem enquanto alma conhecia a verdade, mas enquanto alma e corpo, era sugestionado pelos objetos do desejo. Assim era com as leis. A “justiça em si” pode integrar ou não a justiça legal porque esta é fruto da ingerência do corpo nos domínios da alma.

Dessa forma, nessa perspectiva, admite-se que o direito pode ser justo ou injusto na medida em que a apreensão do real é sempre uma imagem virtual: deseja-se sempre para o futuro ou a permanência do que se tem ou algo de que se é carente.

O conhecimento fixo e permanente foi introduzido por Platão. O conteúdo do conhecimento existia “a priori”. As “idéias” eram esse conhecimento, perfeito e infalível, enquanto protótipos do “ser”. O conhecimento mutável, imperfeito e divergente, fazia parte da “opinião”.

Chegou-se, com Platão, a um conhecimento de validade universal, de certeza absoluta e eterno enquanto verdade racional. Já havia, em termos teóricos, a diferenciação entre o “ser” e a “opinião”.

Poder-se-ia dizer, da obra de Platão, que o justo não corresponde ao justo legal. Sendo ideal, ele se separa do mundo dos homens, do mundo dos sentidos, da “opinião”. Mas, o que poderia representar, em tese, uma separação entre o ordenamento jurídico estabelecido e o ordenamento ideal encontra obstáculos na própria experimentação. Explica-se. O conhecimento ideal não era próprio de todo homem, era privilégio de alguns. Poucos eram os autorizados a dizer o conhecimento ideal. Mesclavam-se, nesse momento, o ordenamento jurídico ideal e o ordenamento estabelecido, ambos tinham a mesma fonte: o filósofo. O direito (estabelecido) e o justo se correspondiam. Cita-se:

Será a violência justa, por ser rico o seu autor, e injusta, por ser ele pobre? Ou seria melhor dizer que o chefe pode ou não lançar mão da persuasão, ser rico ou pobre, ater-se às leis escritas ou livrar-se delas, desde que governe utilmente? Não é nisto que reside a verdadeira fórmula de uma administração correta da cidade, segundo a qual o homem sábio e bom administrará os interesses de seu povo? …E não será verdade que os chefes sensatos podem fazer tudo, sem risco de erro, desde que observem esta única e grande regra: distribuir em todas as ocasiões, entre todos os cidadãos, uma justiça perfeita, penetrada de razão e ciência, conseguindo não somente preservá-la, mas também, na medida do possível, torná-la melhor?.

Aparecia pela primeira vez, através de Platão, a tese da coação para “o bem”. O direito era coação lícita para o justo. Identificavam-se-se, na prática, justiça e justiça legal.

2.8. É através de Aristóteles que lei e justiça se separam definitivamente. Assinala Hannah Arendt que Aristóteles parece ter visualizado a similitude entre o rei- filósofo de Platão e o tirano grego.

De uma forma ou de outra, Aristóteles sentiu a existência de mais de uma espécie de justiça. Partia da análise dos vários significados da expressão “um homem injusto” . Eram injustos tanto o homem que agia contra a lei, como o homem ganancioso e o ímprobo (o que queria possuir mais do que lhe fosse devido). O respeitador da lei e o honesto eram justos. A ação era o que possibilitava a análise da justiça, sob o ponto de vista legal.

A justiça legal assim se denominava quando as leis se direcionavam em busca de um fator externo: o bem comum. As leis não eram justas em si. A idéia de justiça não era conteúdo da lei, encontrava-se fora da ordem jurídica. O bem comum, a “vantagem comum” davam legitimidade à lei. Daí dizer Aristóteles: “Aí está porque não permitimos que um homem governe, mas o princípio racional, pois que um homem o faz no seu próprio interesse e converte-se num tirano”. O justo legal era, pois, opção do legislador frente a alternativas tiradas pelo estudo da natureza (do homem). A escolha, a partir desse momento, se tornava obrigatória. O justo natural era aquele que existia independentemente de qualquer declaração e que se referia à igualdade natural entre os homens.

O direito posto tinha compromisso com a igualdade, o bem comum, a vantagem comum. Admitia-se, contudo, a relativização da medida da igualdade. Na experiência, a igualdade era o ponto intermediário entre justiça e injustiça.

O justo era igual porque partia da lei, era relativo porque encontrava a desigualdade e era intermediário porque buscava a medida da igualdade.

A diferença entre ato de justiça e justiça e, ao contrário, entre ato de injustiça e injustiça faz do homem titular da justiça legal. Ao mesmo tempo, existia o homem justo ou injusto, segundo a lei e segundo a moral. A ação era o elemento que separava os dois sentidos. O julgamento segundo a justiça legal pressupunha a existência de uma perda involuntária (injustiça), provocada por uma ação voluntária (ato de injustiça).

Tira-se de Aristóteles que a justiça legal se identificava com a justiça quando a lei perseguia o bem comum e não o proveito de uma parte da sociedade em detrimento de outra. Demonstra-se a assertiva pela definição de polis dada por Aristóteles: “A polis é uma comunidade de iguais visando a uma vida que é potencialmente a melhor”. Por outro lado, se as leis não mais correspondessem ao justo, segundo o bem comum, perdiam a característica de direito posto e obrigatório. Do mesmo modo, se uma lei aplicada a caso concreto provocasse a desigualdade no momento da aplicação, devia ser ela corrigida através da eqüidade. O eqüitativo era, pois, superior hierarquicamente à justiça legal obrigatória, era forma de reestabelecer a justiça natural. Cita-se: “o que faz surgir o problema é que o eqüitativo é justo, porém não o legalmente justo, e sim uma correção da justiça legal”.

É presente no pensamento de Aristóteles uma saída para o reconhecimento dos erros da justiça legal, para a verificação da ilegitimidade: a eqüidade. E isto porque o direito se direcionava a um interesse geral de todos perante a polis, era um interesse abstrato que, em alguns momentos se transportava além de seus interesses, além da justa medida quando se tinha em referência a injustiça nas relações individuais. Mas, por outro lado, o direito se colocava, propositadamente, além dos interesses individuais quando inexistente qualquer relação bilateral de injustiça. Mais precisamente, quando a ação voluntária se direcionava à uma perda voluntária, seja em relação ao próprio autor (suicídio), seja em relação a outro (consentimento do ofendido). Nesses casos existiria uma injustiça das partes com o todo (do irracional contra o racional), do senhor contra seu escravo. O ser injustamente tratado nunca podia ser racionalmente voluntário. Essa injustiça era direcionada ao Estado, pois agir injustamente era pior, era prejudicar voluntariamente alguém, merecia censura. Daí sofrer injustiça ser sempre indisponível.

2.9. Nomos e Physis se separaram também na experimentação.

É possível enxergar, nesse ponto, uma noção de direito desvinculada da noção de intermediação entre o mundo divino e o mundo dos homens. Ao mesmo tempo, é possível falar em uma mudança filosófica que não justifica mais o direito enquanto necessidade fatídica de domínio de alguns sobre os outros. A assertiva se faz tendo por base tanto o direito ideal como o experimentado. O direito teria, desde já, encontrado seu conteúdo e sua finalidade no bem comum, se uma interpretação diversa e tendenciosa não tivesse afastado o direito do que se pretendia. Assinala Hannah Arendt: “A despeito da grandeza da Filosofia Política grega, pode-se duvidar que ela tivesse perdido seu inerente caráter utópico se os romanos, em sua infatigável procura pela tradição e autoridade, não houvessem decidido encampá-la e reconhecê-la como autoridade suprema em todas as matérias de teoria e de pensamento”.

2.10. O pensamento grego foi incorporado pelos romanos. Foi transformado e moldado segundo suas peculiaridades. Originavam-se as diferenças da própria maneira com que se comportavam frente às divindades. Afirmou-se, anteriormente, que entre os gregos era a divindade que orientava na busca do certo e do justo, na busca do direito. Entre os romanos a divindade apenas confirmava o estabelecido pela autoridade.

Esclarece Hannah Arendt que em Roma a religião significava uma ligação com o passado (re-ligare). Não só a religião, mas também a política se desenvolviam visando a preservação do passado. Isto porque se tinha como sagrada a fundação da cidade de Roma. A origem deveria ser rememorada para que a cidade se mantivesse no futuro. Assim, tudo o que fosse fundado deveria ser obrigatório a todas as gerações futuras. O futuro significava para os romanos uma volta ao passado, ou seja, o presente segundo os conhecimentos passados, transmitidos pela tradição. Era inconcebível agir fora dos padrões herdados pela tradição, transmitidos pela autoridade e preservados pela religião.

Utilizava-se da palavra autoridade para designar tudo o que preservasse o passado. Eram autoridades os que recebiam autoridade por descendência e transmissão (tradição) dos que haviam feito parte da fundação.

O caráter etéreo, direcionador de toda a atividade romana era a perpetuação da origem. Todos comungavam dessa necessidade de preservação do passado. Por essa razão, não havia um poder, enquanto imposição de um fazer, mas um fazer direcionado à preservação.

O conceito de autoridade apareceu derivado do verbo augere (aumentar). Dava-se à autoridade o sentido de aumentar a fundação e ao poder tudo se permitia em nome da preservação da fundação. Nesse sentido, cita-se Cícero:

Perguntai a todos; a prudência prescreve que aumentemos nosso poder e ampliemos os nossos territórios, para chegarmos aos fins que nos propomos. De que modo Alexandre, esse grande conquistador, que estendeu seu império na Ásia, teria podido, sem violar o território alheio, propagar seu império e entregar-se à voluptuosidade da dominação, da ambição e do orgulho? A justiça, pelo contrário, nos prescreve o respeito aos direitos privados, nos manda consultar o interesse do gênero humano, dar a cada um seu direito, não tocar nas coisas sagradas, nem públicas, nem alheias. Que acontece então? Riquezas, crédito, grandeza, autoridade, império, são patrimônio dos particulares e dos povos, se escutas a prudência. Mas, visto que falamos da República, os exemplos públicos nos serão de maior utilidade. E, já que os princípios de direito são idênticos para as nações e para os indivíduos, julgo preferível dizer algo da marcha política de um povo. E, sem falar de outros, do nosso, cuja vida, desde o berço, Cipião seguiu ontem no seu discurso, e cujo império se estende hoje pelo mundo inteiro: foi por meio da justiça e com uma política prudente que, de povo insignificante chegou a ser o povo rei? – Todos os que usurpam o direito de vida e morte sobre o povo são tiranos; preferem, porém, chamar-se pelo nome de reis, reservado a Júpiter Ótimo.

Havia uma justiça de Roma, diversa da justiça de Júpiter.

Os textos gregos se perpetuaram através da autoridade. Afirma Hannah Arendt que a origem política e filosófica das teorias (tanto na Grécia, quanto em Roma) foram esquecidas, não constituindo obstáculo para “que elas se tornassem os traços prevalentes no pensamento filosófico ocidental durante a maior parte de nossa história”.

2.11. O modelo dos romanos se repetiu na Igreja Católica Apostólica Romana. A Igreja incorporou a tríade romana, tradição, autoridade, religião. Fundou-se em Roma, declarou-se universal. Preenchendo os espaços deixados pela descentralização política do Império Romano, a Igreja se tornou o único organismo capaz de penetrar em todos os setores da vida humana e representar o núcleo sobre o qual se estabeleceram os parâmetros da época.

Repetiu-se, através da Igreja, apenas o modelo do Império Romano, desvinculado de seu conteúdo. Autoridade e poder continuavam juntos, porém bipartidos. A autoridade ficava a cargo da Igreja, o poder era legado ao monopólio de certa família imperial. Os dois se identificavam em um único fim: conduzir e guiar a humanidade, com apoio recíproco.

A Igreja, organizada e centralizada, significou durante a Idade Média o único princípio de coesão entre os diferentes grupos sociais. Representava a referência, através da qual alguma semelhança entre os povos pudesse ser identificada. Assim, a Igreja Católica representou a unidade em uma época sem tradição e sem autoridade.

A Igreja se organizou tendo como figura central o Papa. Era ele quem detinha todo o controle espiritual da época, a autoridade fundada na tradição, único controle universal. A realidade da Igreja se contrastava com o poder estabelecido através de conquistas territoriais que não mais suportavam a relação entre conquistador e conquistado. A Igreja oferecia a estabilidade, a legitimidade para um poder que se estabelecia pela força, de um lado, e pela resistência, de outro.

Exemplifica-se através da coroação de Carlos Magno, por Leão III. O título de imperador não significou qualquer compromisso com a continuação do Império Romano ou com a fundação da Igreja. Pelo contrário, Carlos Magno não via favoravelmente um império pagão, cujos imperadores perseguiram os cristãos.

Carlos Magno pretendia omitir a participação do Papa em sua coroação, omitia a participação da Igreja enquanto poder temporal. Atribuía o título de imperador à graça de Deus.

Há dúvidas quanto à rendição de Carlos Magno à Igreja. Certezas existem de que havia motivos de ordem prática para que Carlos Magno se subjugasse aos domínios do Papa: a Igreja colocava a comunidade cristã, da fé, por cima e contra a comunidade do sangue.

Explique-se que a perfeita união entre o poder e a autoridade, foi conseqüência de uma transformação da própria religião cristã. O cristianismo não passava de uma seita oriental que tinha como seus adeptos pessoas humildes e desamparadas para as quais o reino de Deus era transcendente, fora dos domínios dos homens. Tanto é assim que seguiam fielmente o conselho evangélico: “Dai a Deus o que é de Deus e a César o que é de César”. Mas, a Igreja transpôs os limites do cristianismo, encontrando em Platão os alicerces para se estabelecer no mundo terrestre.

O mundo religioso se intrometia, mais uma vez, no mundo político. Escreveu Hannah Arendt:

A revelação divina podia agora ser interpretada politicamente como se os padrões para a conduta humana e os princípios de comunidade política, intuitivamente antecipados por Platão, tivessem sido, por fim, diretamente revelados, de modo que, nas palavras de um platonista moderno, era como se a primitiva “orientação de Platão para a medida invisível fosse agora confirmada pela revelação da medida em si”.

Através da Igreja Católica instituíram regras e padrões transcendentes de comportamento que significaram, mais uma vez, a união entre a ordem política e a religião.

2.12. Não foi, ainda, na Idade Média que a religião serviu de instrumento político, mas durante a época moderna. Isto porque a Idade Média foi uma época em que ser pagão ou cristão era muito mais relevante que ser alemão, italiano ou francês. Era a religião o critério sobre o qual as pessoas se identificavam. Poder e religião se encontravam em um mesmo entendimento.

Estava nas mãos da Igreja a avaliação sobre o poder. Era ela que determinava de tempos em tempos a legitimidade deste poder. A justiça e a injustiça eram alternados conforme seus interesses. Era uma forma de se afirmar enquanto instituição de origem divina independente do poder humano.

Ao mesmo tempo que se determinava a noção de justiça e de injustiça, por critérios advindos da Igreja Católica, encobria-se a existência de outra injustiça, que, caso reconhecida, abalaria o poder e a autoridade. Nesse caso, cumpria à Igreja outra função de certa forma oculta: a de afastar outros critérios valorativos de justiça.

A Igreja pregava uma percepção finita de tempo, sustentada pela idéia de juízo final. Tratava-se de coação pelo medo. Nem sempre foi assim. Consta que se propagava nos primórdios do cristianismo a idéia de uma nova era, de paz, abundância e justiça. Concebia-se, também, a mesma idéia, de alternância cíclica entre justiça e injustiça, apercebida pela observância da própria natureza: primavera (nascimento), verão (apogeu), outono (decadência), inverno (morte), primavera (renascimento). Nos tempos da Igreja organizada e hierarquizada, conviviam as duas percepções do tempo. A Igreja oferecia um mundo de justiça além do domínio dos homens. A natureza fazia apontar a possibilidade de justiça, também no mundo dos homens, pervertendo os domínios lançados pela Igreja vinculados à crença do inferno, à coesão pelo medo.

Ao lado da justiça estabelecida pelos reis e pela Igreja, existia a idéia de justiça terrestre, antecipada ao paraíso celeste, por parte dos injustiçados. Era a utopia do Milênio, o fim de certa História, estabelecida em certo tempo, preconizada e incorporada por aqueles que se sentiam por ela esquecidos.

Era próprio da Idade Média um pensamento uniforme, do qual todos comungavam. Essa era a razão pela qual se pensava primeiro em termos globalizantes. Concebia-se o indivíduo na estrutura coletiva. As estruturas de poder apresentavam, dessa forma, força imbatível. O homem não se via independente da estrutura, dela não se afastava.

3. Os Conceitos (o Individual e o Coletivo)

3.1. Anota Alfred von Martin que é tipicamente medieval o pensamento que adota como verdade o que for estabelecido como tal pela comunidade e que exclui qualquer apreciação do individual. Nesse pensamento ficam desapercebidas as opiniões e as críticas individuais.

Ainda na Idade Média, desfazia-se a teia na qual se estabelecia a verdade. Através do nominalismo o homem encontrou a base sobre a qual o se desvencilhou do coletivo. O homem se distanciou, não se afastando completamente. Duas formas de relacionamento humano foram descobertas: a individual e a coletiva.

O nominalismo trouxe a idéia de individualismo e foi o instrumento utilizado para a quebra do monopólio de idéias da Igreja.

Percebeu-se a abstração de termos coletivos, forma de agrupamento mental de termos singulares semelhantes. As partes se contornavam frente ao todo, distinguiam-se dos conceitos que integravam.

Igreja, era nome que designava tanto os que compunham a instituição, como os seguidores da religião católica. A palavra Igreja já não era símbolo de uma idéia, mas conceito que subsistia através das partes que o integravam.

O nominalismo significou, para a Igreja, principalmente, a denúncia de uma estrutura organizada hierarquicamente. As partes não tinham a mesma participação na formação do coletivo. Nessa perspectiva, o nominalismo significou, no interior da Igreja, crítica à ordem hierárquica, movimento democrático iniciado por aqueles que se encontravam na base da pirâmide hierárquica.

Descortina-se a Igreja enquanto instituição mediadora entre Deus e os homens, enquanto centro de saber de toda uma época. É através da descoberta do indivíduo que se desarticula a tríade autoridade, tradição, religião.

3.2. Mais uma vez o indivíduo faz desacreditar os dogmas impostos por uma única fonte de saber. Na Grécia, os sofistas criticaram a ordem estabelecida tendo como base de suas argumentações a individualidade, a relativização do saber. Rompeu-se, também através do individualismo, com o pensamento de Platão fundamentado na idéia do rei- filósofo. Já não se concebia o monopólio do saber em nome da relativização, da ausência de um pensamento comum. Não se podia ignorar o homem enquanto fonte de saber. Advertia-se da necessidade de consenso como forma de solução para convivência entre homens diferentes. A imposição significava a tirania, o domínio de uns pelos outros.

Da mesma forma aconteceu na Idade Média. Preparava-se o terreno para o rompimento com o pensamento de Platão, agora, incorporado e adaptado pela Igreja. A idéia da persuasão de muitos para seguir os padrões impostos por uma minoria , camuflada e sancionada pela religião cristã, era apenas percebida. Isto porque os movimentos que se deram contrários a atuação da Igreja, foram articulados por seus próprios membros. Questionava-se o poder papal, a autoridade hierárquica. Questionava-se a Igreja enquanto intermediária na relação entre o Céu e a Terra. Apresentava-se o indivíduo apto a interiorizar sentimentos religiosos sem a necessidade de participação do clero.

Através de Guilherme Okcham, franciscano, se viu iniciar a maneira moderna de pensar.

O homem se libertou do divino no âmbito da própria religião. Diferenciava-se o mundo dos homens, do mundo de Deus. Enxergava-se certa independência. Limitava-se o divino a aprovar ou desaprovar as ações humanas.

A vontade era destituída de qualquer vínculo com a razão, a religião, o bem ou o mal, ou seja, de qualquer conceito a priori, orientador. A vontade aparecia livre. As relações do homem na natureza não tinham qualquer valor de referência divino. Eram produto da vontade. Deus aparecia posteriormente, aprovava ou não as ações dos homens, que não eram boas ou más em si. A aprovação ou não era conseqüência, não fazia parte da ação.

O caminho para o individualismo foi traçado por Duns Scot. A consciência, dependia da vontade para traduzir-se em ação. Anterior à vontade existia o conhecimento interior que não era orientação, mas juízo sobre a conveniência da ação. A vontade era uma faculdade do indivíduo.

3.4. Diz Welzel que a ciência e a fé foram separadas a tal ponto que se admitia uma verdade teológica filosoficamente falsa. As leis dos homens decorriam da tendência natural às lutas e às discórdias. Tinham, portanto, fundamento na natureza.

O vínculo estabelecido, até então, entre o pensar e o agir segundo os padrões da doutrina cristã foi rompido. A vontade era independente. A ação resultante era aprovada ou não, também segundo a vontade de Deus. A aprovação era impositiva, carecia de fundamentação e explicação.

A justiça aparecia isolada de qualquer verdade racional. Não havia qualquer critério de percepção do que era justo ou injusto. A necessidade de agir conforme padrões não se encontrava no mundo dos homens, sequer no mundo de Deus. Havia, sim, momento de declaração posterior à ação. Dessa forma o homem era livre de qualquer orientação divina para a ação.

4. Religião e Política

4.1 Concebiam-se duas realidades independentes: a religião e a política. Diz Hannah Arendt que um fiel podia ser membro de uma igreja enquanto era cidadão.

Compartilhava-se, ao mesmo tempo, das duas realidades. Tanto é assim que essa mudança de perspectiva do pensamento para o mundo terrestre foi intentada por homens que não tinham qualquer dúvida quanto aos ensinamentos religiosos tradicionais.

Chegou-se ao mundo moderno. Descreve Hannah Arendt: “Desde que a secularidade do mundo envolve a separação das esferas religiosa e política da vida; sob estas circunstâncias, a religião estava fadada a perder seu elemento político, assim como a vida pública a perder a sanção religiosa da autoridade transcendente”.

A religião perdia a função de orientar o futuro segundo conhecimentos passados. Questionava-se a tradição. Outros conhecimentos eram buscados fora dos domínios da Igreja. O conceito de autoridade ficava adstrito à religião, ao espiritual. À política restava a força, o poder.

4.2. A separação entre o espírito e o corpo, entre a religião e a política, teve como conseqüência a transparência do poder e das regras impostas pelos homens: o poder nu e cru, sem qualquer explicação transcendente, sem a sanção da autoridade, sem fundamentos na tradição.

Aponta-se o momento em que o pensamento sistematizado veio preencher os vazios deixados pelas explicações transcendentais.

5. A Forma e o Conteúdo

5.1. As ciências naturais passaram a orientar o pensamento do homem, seja no que se referia às coisas, seja no que dizia com o homem.

Os métodos se tornaram a base de todo conhecimento.

A capacidade de lidar com conceitos foi um dos mecanismos que desestruturaram a maneira de pensar e de conhecer o mundo. Estabeleceu-se uma nova linguagem que possibilitava ver o mundo através das suas singularidades que iam e vinham, através dos conceitos, do geral ao específico e vice-versa.

Não se afirma que foi essa mudança da linguagem que possibilitou o questionamento das verdades de Deus e a descoberta de verdades além das percepções dos sentidos porque o questionamento era próprio da linguagem e a linguagem se estabeleceu através do questionamento. Possível é dizer que a direção para o conhecimento não mais se encontrava no interior de cada homem, também não era fornecida por Deus.

Propunham-se regras para a obtenção de uma verdade, na qual poder-se-ia acreditar. O homem conheceu outra fonte de informação que lhe permitia caminhar por locais até então invisíveis.

O conhecimento era admitido como certo quando obtido pela origem da coisa investigada. Compreendia-se a investigação como processo dirigido da origem à existência do que se pretendia conhecer.

O homem que se mantinha vinculado a alguma espécie de saber e nela encontrava o limite para suas indagações, encontrou autonomia quando deu importância ao processo pelo qual as coisas passaram a existir.

Conhecia-se o que se podia conceber. Utilizou-se do método para a apreensão do processo de existência: decomposição de um todo em partes (através das diferenças) e reconstrução (através das semelhanças entre as partes).

5.2. Transportou-se essa nova maneira de conhecer para o direito, ou melhor, essa forma de percepção é que deu origem ao direito. Exemplifica-se com Hobbes. Verifica-se a ação justa e a injusta desintegrando-se os conceitos:

a) injustiça- ação injusta – ação contrária à lei;

b) lei- mandato do detentor do poder;

c) poder- vontade por aqueles que o instituíram a título de paz.

d) síntese- o homem necessita de limites impostos por um poder; é próprio da sua natureza o individualismo e a luta de uns contra os outros.

Identifica-se justiça com ação contrária à lei, imposta através da força por um poder.

Na verdade, a síntese de Hobbes não se diferencia das idéias de Platão. O importante, contudo, não é o resultado a que se chegou através dos métodos, mas o próprio método, instrumento do saber. As portas para o conhecimento dos mecanismos de formação das leis foram abertas.

5.3. Havia a possibilidade de libertação do homem da ordem estabelecida. Indagava-se a respeito da imposição das leis. Procurava-se a origem da lei, estabelecia-se, então, a razão da lei.

Conclui-se, com esse pensamento, que o homem liberto das verdades não demonstráveis se acorrentava por vontade própria à imposição de um poder demonstrado e reconhecido.

Os instrumentos de libertação já se encontravam entre os homens. Mas o temor da liberdade parecia maior do que a vontade de ser livre. Tanto é assim que Hobbes manipulava o conceito de liberdade, admitindo que através dos gregos e romanos o homem conheceu uma falsa aparência de liberdade que nada mais era do que controlar os atos dos soberanos, através de tumultos. Na razão inversa, quem controlava era contido através do sangue. Hobbes tinha uma noção física de liberdade. Liberdade era preservar o corpo. Afastava-se da noção de liberdade qualquer outro valor que não fosse a vida corpórea.

A violência monopolizada era instrumento contra a violência praticada entre os homens. Essa sim feria a liberdade. Aquela era legal, autorizada pelos homens.

É por essa razão, e não outra, que Foucault diz: “Que o erro e a punição se liguem sob a forma de atrocidade, não era conseqüência de uma lei de talião obscuramente obtida. Era o efeito, nos ritos punitivos, de uma certa mecânica do poder: de um poder que não só não se furta a se exercer diretamente sobre os corpos, mas se exalta e se reforça por suas manifestações físicas”.

Injustiça era principalmente insubordinação, desafio lançado ao soberano. Por essa razão justiça se ligava à força. E era necessário que a reação ao crime fosse desproporcional, não mensurável, porque se impunha a força de um guerreiro imbatível: o Estado.

A violência ocupava o lugar da autoridade. E o medo era o único vínculo do homem com o poder, com as leis; era o único fator que determinava a obediência.

Até aqui, justiça e justiça legal não se diferenciam. O método não mudou a percepção do direito porque se partia do mesmo pressuposto, da lei já estabelecida.

III. DIREITO – SISTEMATIZAÇÃO

1. Método – Diferenciação entre o Natural e o Cultural

1.1 Pufendorf quebrou as regras e os métodos que, em nome da natureza, faziam com que lei e força se identificassem. Estabeleceu pontos de partida para a diferenciação . Duas existências se configuraram: a natural e a cultural. O homem participava das duas existências.

Via-se na ação um elemento que possibilitava a distinção: a vontade. Como em Aristóteles, escapava das leis causais a ação voluntária. A ação se traduzia em elementos fáticos, causais, naturais e em elementos que lhe atribuíam sentido, razão.

Ações que do ponto de vista físico, causal, eram iguais, apresentavam-se de forma distinta quando percebidas através da vontade. O elemento que podia diferenciar ações iguais na percepção era a vontade.

1.2. A vontade era livre. Desorientada, desvinculada de qualquer determinação apriorística. Tal como em Ockham e Duns Scot, as ações não eram boas ou más em si, eram voluntárias. O juízo de valor se estabelecia na ação voluntária e acabada.

Na verdade, diferenciavam-se três perspectivas sobre a ação como objeto: ação causal, ação mal ou boa em si (religião) e ação voluntária, valorada posteriormente.

Distinguiram-se as ações internas das externas. O que não se manifestava exteriormente interessava apenas à religião. Os mecanismos que participavam de formação da vontade não interessavam para a ética, para o direito.

Apresentavam-se, então, diferenciadas, a Natureza, a Religião e a Ética.

1.3. Através da análise de alguns delitos, podia-se chegar a uma diferenciação de conteúdo entre a ordem divina e a ordem jurídica. Delimitava-se o pecado ainda no pensamento. O delito era ato exterior, manifestação da vontade.

O homicídio era a ação que deixava transparecer as divergências entre a ordem religiosa e a jurídica. Considerado ato mal em si, o homicídio, concretamente, podia ser moralmente condenável sem ser juridicamente reprovável, e vice-versa; podia também ser ato justo em ambos os sentidos, quando determinado pelas leis da causalidade.

Indagava-se sobre a necessidade ética da proibição, duvidava-se das ações proibidas, más em si.

É interessante citar obra satírica do século XVIII que vem autorizar a afirmação antecedente:

Vi um padre da Companhia de Jesus propor uns embargos, para livrar um pobrete da forca. Falava com um destes ministros, que era o relator na escada da Relação, e alegava-lhe que o réu não pecara mortalmente no homicídio, porquanto fora motus primo primus em sua justa defesa, e que tinha sua mercê naquela razão de que pegar para favorecer a misericórdia. Perguntou-lhe o desembargador, muito sábio, se era teólogo. Respondeu o padre, muito modesto, que sim. “Pois é teólogo (disse o desembargador já picado) e alega-me que pode um homem matar outro sem pecar mortalmente?” O padre lhe instou muito sereno: “V. m. vai agora matar um homem, porque vai sentenciar este à morte, e cuida que vai fazer um ato de virtude. E o algoz que o há-de enforcar não tem necessidade de se confessar disso. Um bêbado, um doido e um colérico matam vinte homens, e não pecam. Logo, bem digo eu, que pode um homem matar outro sem pecar.” Não soube o senhor doutor responder a isto, com toda a sua garnacha, e deu as costas e levou avante a sua opinião, sem querer amainar da sua teima.

As idéias de Pufendorf não foram determinantes da mudança de orientação do ordenamento jurídico, mesmo porque Pufendorf as desenvolveu no século XVII e as mudanças começaram a ser necessidade apenas no século XVIII. Mas, foram elas utilizadas para dar razão e credibilidade à necessidade de mudança, e, posteriormente, à efetivação da formação do sistema jurídico.

1.4. Embora Pufendorf não utilizasse a palavra humanidade, desenvolveu suas idéias ao redor do conteúdo desse conceito.

Para Pufendorf a vida em sociedade é uma necessidade. Viver em sociedade permite a sobrevivência. Sociedade é um princípio regulativo para a sobrevivência do homem. Não há expectativas de uma ação boa ou má, mas a necessidade de que o outro seja homem, para que se configure a sociedade. Nesse passo, os homens são iguais porque integram e formam a sociedade. Há algo que faz dos homens diferentes de outros seres vivos: a vontade livre. É o que liberta o homem da dominação pela força, legitimada pelas leis causais. A liberdade só se limita, no âmbito da vontade. Pela capacidade do homem valorar, estabelecer os prós e os contras das ações que quer praticar, tendo por base a sociedade.

1.5. A faculdade do homem de estabelecer a própria liberdade, enquanto membro da sociedade, faz do homem ser supremo, diferenciado. O homem é livre para seguir seus próprios passos. Daí surge a dignidade humana, colocando o homem enquanto sujeito de suas ações, capaz de auto-determinação, conforme as conveniências por ele mesmo traçadas.

2. Direito e Moral

2.1. Pufendorf já havia estabelecido que interessam ao Direito Natural (profano) as ações desvinculadas das motivações interiores. À moral é importante a ação desde a motivação.

A formação da convicção, da vontade que leva à ação, é desde já elemento de conformidade ou não à moral. Pensar em agir já integra um comportamento discutível sob a perspectiva da moral.

2.2. A ação, pura e simples, interessa ao direito. É importante o efeito por ela provocado entre os homens. Daí o direito não exigir obediência, motivação interior para uma conduta de acordo, mas estabelecer a coerção para afastar a ação em desacordo.

A moral e o direito eram conexas na ação. A ação poderia ter elementos externos morais ou apenas contrários ao direito. Exteriormente o direito se identificava com a moral porque se tinha em mente, na distinção, o direito natural e a moral e não a ética e o direito.

As ações passam, então, a se diferenciar segundo a motivação e a finalidade. A moral faz parte da formação da vontade, ela integra a consciência. Agir conforme a moral é obrigar- se de dentro para fora. O critério de identificação da ação moral se encontra no interior de cada pessoa. O direito se satisfaz com a legalidade. Pouco importa a motivação da ação, desde que esteja conforme ao direito. O critério de identificação é exterior, é positivado na lei. A lei não integra o processo de motivação.

Daí, a partir de Kant, agir em conformidade ao direito ser uma exigência da ética e não do direito.

2.3. O direito natural se afasta do direito positivo. A integração do direito no processo de formação da vontade era incompatível com um direito limitado a regular ações acabadas e a reprimi-las através da coação. O direito positivo surge independente da ética.

O direito se isolou. Atribuíram-lhe matéria particular.

Métodos para a apreensão do conteúdo do direito foram, então, estabelecidos.

Fundou-se um direito calcado na razão. Isto porque, criado pelo homem, o direito era apreendido e delimitado.

Não adiantava buscar por caminhos incertos a natureza do direito. O homem só podia explicar o que vivenciava, da origem à formação. Precisava criar o direito para poder explicá-lo e exercê-lo.

Kant separou completamente o direito natural do direito positivo. Para o direito positivo importava a ação realizada e não os motivos que a levaram a ser praticada.

A motivação não interessava para o direito. Havia, contudo, ações que não se diferenciavam quando percebidas apenas pela forma, pelo aspecto exterior. A lei era, então, o marco destinado a separar o direito da ética. A lei despotencializava a vontade. Era como que uma barreira que separava a ação da vontade.

2.4. “A vontade é um tipo de causalidade que pertence aos seres vivos enquanto racionais”. Ao separar a ação da vontade, Kant ignorou a “causalidade humana” na produção da ação. A ação passa a ser exercida segundo as leis causais, da natureza, da física.

Kant ultrapassou os limites do bem ou mal em si, mas transformou a lei em valor absoluto, um fim em si mesma e estabeleceu um sistema certo e dogmático, a partir da lei.

A vontade de quem comanda o Estado se diferencia da vontade de quem faz a lei. O homem se liberta de um governo despótico. A vontade do governante se dobra à vontade da lei.

Pensou Kant ter escapado do poder absoluto de uns sobre os outros. Criticou o sistema apresentado por Platão, onde o governo cabia ao rei-filósofo, capaz de apreender todo o conhecimento: “Não se deve esperar que os reis filosofem ou que os filósofos se tornem reis, e tampouco deve-se desejá-lo, pois a posse do poder inevitavelmente corrompe o livre juízo da razão”. Entretanto, estabeleceu na lei a função que antes era delegada ao rei.

2.5. Direito e liberdade se contrapõem quando se tem em vista o aspecto individual. A ação é que estabelece o marco dessa liberdade e não a intenção. Não existe liberdade, em hipótese alguma, quando praticada a ação.

A execução da ação já significa contrariedade à ordem jurídica. Vontade e ação não se separam. O conceito de ação pressupõe a ação física causal voluntária.

O direito, assim, serve aos demais, não a quem praticou ação prevista pela lei. O direito se traduz em limite à liberdade individual. Visa, especialmente, à diferenciação entre vontade do soberano, enquanto indivíduo, e vontade do soberano enquanto representante da humanidade. O direito é um freio à política. É esse o destino que Kant procura para o direito.

3. O Direito sem Conteúdo

3.1. Kant utilizou os métodos para chegar à lei. A partir da lei, estabeleceu um sistema, onde não era mais possível questionar se o homem, atingido pela lei, agia motivado pela ética e se a lei correspondia aos valores éticos. O direito inadmitia a concorrência de condutas éticas. Aqui, justiça legal e justiça são metodologicamente separadas.

O laço que se estabelecia entre a lei e a autoridade, tal como Hannah Arendt o descreveu, foi rompido na Era Moderna. A lei passou a ser criada pelos homens, metodologicamente, de forma a afastar qualquer imposição irracional, alheia ao processo de conhecimento.

3.2. O homem fez o direito, positivou-o. Nem por isso se fez livre da dogmática. A divisão dos poderes, o estabelecimento de um princípio reitor das leis -a humanidade- fez do homem senhor das próprias leis. Mas, o saber que se estabelecia partindo da dedução, como método, até chegar em regras de validade geral também se fixava como saber imutável e inquestionável.

Desde Aristóteles o direito se ocupa de ações voluntárias. A partir de Pufendorf o direito se ocupou de ações voluntárias e a moral da motivação das ações no processo de formação da vontade. Kant foi além, tirou todo o sentido da ação quando viu na vontade a causa física da ação.

Importante é a advertência de Del Vecchio nesse sentido:

A verdade é só que a Moral parte da consideração dos motivos para chegar à consideração do aspecto físico ou externo, ao passo que o direito adopta o procedimento inverso; em ambos os casos, porém, trata-se apenas de uma precedência ou preponderância na respectiva consideração, mas nunca de um exclusivismo.

3.3. Kant partiu do método dedutivo, estabeleceu as regras e fechou o sistema. Não abriu caminho para o processo indutivo que levaria a ação a subsumir-se à lei. Assim, as ações a serem apreciadas pelo direito já não eram ações praticadas por homens, eram ações que se tornavam transcendentes a fim de se encontrarem com a lei, sem alterar sua significação.

3.4. O homem se protegeu dos arbítrios da vontade de um só. A lei deveria corresponder aos anseios da humanidade. O homem tinha direitos de utilizá-la para se proteger dos arbítrios de outro. O Estado tinha o dever de utilizá-la para proteger a humanidade e os indivíduos que a integravam de seu arbítrio.

Através da sistematização, Kant obstaculizou a intervenção da moral e da política no direito. O direito se prevenia contra sua instrumentalização segundo os desígnios da moral e da política. Liberdade significava segurança, contra os caprichos pessoais, principalmente contra o detentor do poder político.

Excluiu-se do direito sistematizado a pessoa única, individual. Faziam-se leis para que as pessoas não sofressem ataques de outras. Quando se invertiam as posições, de sujeito passivo (vítima), passava-se a sujeito ativo dos ataques, perdiam-se os direitos inerentes a qualquer integrante da humanidade.

3.5. Na verdade, o particular não integrou o conceito de humanidade defendido por Kant.

Importa, também, fixar que a sistematização do direito significou a separação clara entre o que se chamou de justiça legal e justiça natural. Se por um lado o naturalmente justo apontava a lei injusta, por outro, justificava relações de dominação injustas.

A indagação sobre a justiça ou injustiça não desaparece da vida do homem, apenas desaparece do direito posto.

3.6. Kelsen afirma ser essencial a separação entre o direito natural e o direito positivo. Esse é o princípio do positivismo jurídico. Normas postas implicam na rejeição de validade de qualquer outra norma. A contrariedade que se faz entre norma justa ou injusta se transfere para o âmbito da ação que fez nascer a lei. Tem-se a conclusão:

Desta análise resulta que a proposição que afirma que uma norma do direito positivo ou é justa ou injusta apenas pode significar: Quando se pressuponha uma determinada norma de justiça como válida, o ato pelo qual é posta a norma de uma determinada ordem jurídica positiva, isto é, o ato cujo sentido subjetivo é esta norma, é justo ou injusto conforme corresponda ou não à norma de justiça.

4. Um Conteúdo para o Direito

4.1. Através de Hegel, o conceito de Estado surge separado do conceito de sociedade civil. Encontram-se os interesses individuais na sociedade civil, estrutura onde os indivíduos satisfazem suas necessidades e onde se chocam com interesses antagônicos. O Estado é político, tem interesses públicos e universais, é superação do antagonismo da sociedade civil. Hegel supera a teoria contratualista. O Estado não é mais unidade fictícia das vontades individuais. É uma unidade direcionada a um interesse comum, real e necessário. O Estado existe, não é um dever ser, segundo princípios apriorísticos. A liberdade do homem vai além dos limites impostos pela lei, ela é interior. O homem tem a liberdade de construir sua vida segundo suas necessidades. A liberdade vem de dentro para fora e não de fora para dentro (garantia de vida, liberdade e bens). Cita-se: O Estado é a realidade em ato da liberdade concreta: ora, a liberdade concreta consiste em que a individualidade pessoal e seus interesses particulares recebem seu pleno desenvolvimento e reconhecimento de seus direitos para si (nos sistemas da família e da sociedade civil), ao mesmo tempo que se integram no interesse geral, ou então o reconhecem consciente e voluntariamente como a substância de seu próprio espírito, agindo para ele como o seu objetivo final. Disso resulta que nem o universal vale e se realiza sem o interesse, a consciência e a vontade particulares, nem os indivíduos vivem como pessoas privadas, orientadas exclusivamente para os seus próprios interesses, sem querer o universal: eles têm uma atividade consciente deste fim.

Hegel buscou a justificação do Estado, de forma que seus fins integrassem a vontade individual. O conceito de indivíduo alcança espaços maiores: é o indivíduo do Estado liberal, que tem direitos subjetivos, e é o indivíduo integrante da comunidade, que tem necessidades. Daí ele se identificar com o Estado para satisfazer sua necessidades e se desenvolver enquanto ser único.

Parte, daqui, a busca de um novo caminho para o positivismo que passa, necessariamente, por uma apreciação valorativa.

Volta-se à proposição de Pufendorf: as ações tinham um ponto em comum, o momento interior de formação da vontade. A ação exteriorizada diferenciava moral de direito natural (ética e direito). Este momento havia sido desprezado e afastado por Kant, o direito não era motivação (Não era ética e não era moral), mas coação. Força e direito eram aspectos externos que não obrigavam. O direito se direcionava ao comportamento exterior previsto em lei.

4.2. A partir de Hegel o espaço que se coloca entre o direito e a sociedade fica melhor delineado. Fundava-se o direito na razão pura, no próprio direito. Agora, o sentido e a finalidade do direito se encontram fora da realidade jurídica, na sociedade civil. Mas, ao contrário do que se possa pensar, o positivismo ficou mais arraigado à estrutura do direito, já que era justificado socialmente.

Separou-se, como que por um obstáculo, a obrigação da coação. A coação se justificava através de uma obrigação apriorística. Cita-se Radbruch:

Ora o direito só pode ser compreendido dentro da atitude que refere as realidades aos valores (wertbeziehend), de que acima falamos. O direito é um facto ou fenómeno cultural, isto é, um fato referido a valores. O conceito de direito não pode pois ser determinado, nem definir-se, de outra maneira que não seja esta: o conjunto de dados da experiência que têm o “sentido” de pretenderem realizar a idéia de direito. O direito pode ser injusto (summum jus summa injuria) e contudo não deixa de ser direito, na medida em que o seu “sentido” vem a ser precisamente esse: o realizar o justo.

4.3. Formam-se, com o neokantismo, dois sistemas. Um, fornece a idéia de direito ao segundo- que é o próprio direito e que se fecha em torno de sua estrutura. A legitimação é para sempre, tornando-se, pois, presumida dentro da própria estrutura. O positivismo se afirma, desta forma, de uma maneira ainda mais radical.

O que importa, a respeito do neokantismo, é a multiplicidade de sistemas, ainda que estruturalmente separados .

Funda-se, aí, um Estado de Direito com sentido muito diverso do desenvolvido por Kant.

IV. DIREITO PENAL

IV.1. O Método

1.1. O direito penal se formou orientado pela sistematização de Kant. As idéias existiam, mas não eram regras de aplicação.

A origem do direito penal se deve à implementação de um poder político impessoal. Surgiram as leis, a partir das quais as ações eram ou não conforme ao direito. A ação prevista em lei era o ponto de partida para qualquer ramo do direito. No direito penal este limite alcançava suprema importância: resolviam-se, em última instância, a liberdade do homem, o direito de vida e de morte.

A exigência de previsão legal surgiu, inicialmente, de forma a garantir a aplicação da lei pelo juiz. Não significava garantia individual contra o arbítrio estatal, mas imposição de cumprimento da lei.

O sentido de limite legal ao poder estatal foi empregado, pela primeira vez por Feuerbach:

I) Toda imposição de pena pressupõe uma lei penal (nulla poena sine lege). Por fim, só a cominação do mal pela lei é o que fundamenta o conceito e a possibilidade jurídica de uma pena. II) A imposição de uma pena está condicionada à existência da ação cominada (nulla poena sine crimine). Por fim, é mediante a lei que se vincula a pena ao fato, como pressuposto juridicamente necessário. III) O fato legalmente cominado (o pressuposto legal) está condicionado pela pena legal (nullum crimen sine poena legali). Conseqüentemente, o mal, como conseqüência jurídica necessária, se vinculará mediante a lei a uma lesão jurídica determinada.

A previsão de uma lei, anterior a uma ação contrária ao ordenamento jurídico, se impunha como meio de controle do poder estatal numa época de mudanças nas relações de poder.

1.2. No direito penal, a lei significava indicação dos limites que se estabeleciam à liberdade individual, previsão da punição.

O esboço da sistematização do direito penal, especificamente, da teoria do delito, é identificado no direito penal alemão muito antes de ser delineado pelo direito penal italiano. Stübel e Luden, na segunda metade do século XIX, utilizavam as idéias de Pufendorf e diferenciavam injusto de imputação. Intitulava-se injusto a relação entre o fato e o ordenamento jurídico. A Imputação ligava-se à ação voluntária (causalidade subjetiva e objetiva) .

Feuerbach trouxe o sistema do direito de Kant para o direito penal. Crime era a ação antijurídica prevista em lei. Tratava-se de conceito despersonalizado. Ao direito penal só interessava a ação destituída de qualquer motivação. Ligava-se o autor à ação pela vontade de atuar contrariamente à ordem jurídica .

1.3. Binding afastou do direito penal qualquer critério de valoração. A lei penal era imperativa. Bastava ao juiz aplicá-la.

No sistema apresentado por Binding, norma e lei se diferenciam. Destinam-se as normas às pessoas. A lei é destinada ao juiz. A norma contém um juízo de valor sobre a ordem social. O bem jurídico, resultado deste juízo de valor, é o ponto de referência valorativo do ordenamento jurídico. O objeto da norma e o objeto do juízo de valor se identificam. O bem jurídico é, então, a valoração que recai sobre o objeto da norma: as ações humanas. Na aplicação da lei não resta juízo de valor a ser realizado.

Não existe norma penal. A lei penal não contém a matéria de proibição. A respeito se manifesta Juarez Tavares:

A teoria de Binding pode representar uma efetiva contribuição à teoria da interpretação das normas jurídicas, mas deve ser afastada da análise do conceito de delito. A maior crítica que se lhe pode opor é que, através dela, se pressupõe a existência de uma norma de conduta anterior ao direito penal, de tal modo que a realização do crime constitui infração a um dever jurídico geral, e não propriamente a lesão à proibição concretizada no tipo legal.

A teoria de Binding é paralela à teoria do delito porque estabelece que não existe violação do tipo penal, mas realização da lei penal. A contrariedade que se estabelece é direcionada ao ordenamento jurídico.

1.4. O conceito de delito, em suas linhas fundamentais, foi introduzido por von Liszt e Beling. Delito era ato culpável, contrário ao direito e sancionado com uma pena. Eram características do delito a ação, a antijuridicidade e a culpabilidade. Antijuridicidade e imputabilidade não mais preenchiam o conceito de imputação. Eram autônomas.

A teoria não estava completa. Sentia-se a falta de um elemento esclarecedor, de sustentação, a partir do qual analisar-se-iam a antijuridicidade e a culpabilidade. Novo elemento foi integrado à teoria do delito – a tipicidade. Constituía-se o delito da antijuridicidade – valoração de um ato através do processo causal-objetivo; da culpabilidade – relação entre o ato e seu autor; da tipicidade – descrição objetiva da ação na norma penal. A tipicidade se comportava como elemento conceitual do delito. São estas as bases, até hoje concebidas, para o estudo da teoria do delito.

1.5. Dava-se à ação o conceito que lhe atribuía Pufendorf. Ação voluntária, da qual resultam modificações exteriores. A ação é fisicamente causal. Difere-se do acaso por ser resultante de um processo interno de motivação, do qual resulta a vontade – impulso – causa da ação. Tal como em Pufendorf, ao direito não interessa a motivação mas o resultado do processo de formação da vontade que originou a exteriorização da ação. À ação típica e antijurídica corresponde o aspecto puramente físico-causal, à culpabilidade resta o vínculo psicológico, o impulso para a ação.

É importante fixar que todos os elementos da teoria do delito são, até aqui, destituídos de valor. Todos partem da ação exterior, causal.

1.6. A primeira quebra no sistema proposto por von Liszt e Beling apareceu no conceito de ação. A ação regida pelas leis da causalidade, completamente mecânica e natural, não explicava a causalidade de todos os delitos. No conceito de ação foram incluídos outros elementos: a omissão e todas as formas possíveis de manifestação da vontade que dessem causa a uma conduta.

Outra posição optava por excluir a ação da teoria do tipo. Esta posição se aproxima do sistema proposto por Binding, mas incorpora a teoria do tipo, enquanto elemento conceitual do delito.

As duas propostas resultaram em um conceito social de ação, esboçado por Eberhard Schmidt. Este conceito vai entender a ação no fenômeno social, na realidade social.

1.7. Ao mesmo tempo, verificou-se nebulosa a separação entre antijuridicidade e culpabilidade, segundo o critério objetivo-subjetivo. Em alguns delitos, como o furto e a injúria, era impossível qualificar a ação de antijurídica sem o exame dos elementos subjetivos: a vontade dirigida à apropriação de coisa alheia móvel e a vontade de injuriar. Não se podia mais dizer que todo o objetivo pertencia à antijuridicidade e todo o subjetivo à culpabilidade. A confusão na delimitação dos respectivos limites foi, de certa forma, resolvida pela culpabilidade normativa -reprovação por agir em contrariedade a um dever.

A antijuridicidade também foi encorpada. Estabelecia-se a antijuridicidade material – lesão de bens jurídicos.

Tornou-se relativa a distinção entre antijuridicidade e tipicidade com a descoberta dos elementos normativos do tipo – elementos de valoração cultural jurídica e psicológica. O tipo passou, então, a ser valorativo, a incorporar a matéria de proibição, o injusto característico do tipo de delito. A tipicidade passou a ser considerada indício de antijuridicidade.

1.7. O processo de transformação do sistema Liszt- Beling se deu com o intuito de substituir o formalismo positivista por um positivismo teleológico em decorrência da filosofia neokantiana que “junto ao método científico- naturalístico do observar e descrever, restaurou uma metodologia própria das ciências do espírito caracterizada pelo compreender e pelo valorar”.

O direito penal adquiriu com o neokantismo a função de proteção de valores dados pelas ciências sociais, valores estes, apriorísticos e inquestionáveis.

2. Método e Conteúdo

2.1. De Kant apreende-se que ao direito interessa a ação exteriorizada. De Hegel parte a idéia de que o direito deve ter uma finalidade, um sentido para a sociedade. Volta-se à proposição de Pufendorf, encontra-se o conceito de ação inseparável do conceito de vontade. É a vontade que distingue a ação do acaso.

2.2. Welzel introduz no direito penal a ação final. A ação que, até então, era produto de impulso físico, passa a ser direcionada.

A finalidade é resultante da previsão que o homem pode fazer das conseqüências de suas condutas, prevendo fins diversos e dirigindo sua atividade ao fim desejado. A finalidade resulta do processo de avaliação interior. Daí o conceito finalístico da ação promover uma reestruturação dos elementos do delito na teoria do delito. Equiparou-se a finalidade da ação ao dolo. A ação que serve de base à teoria do delito não é puramente causal, natural, é a ação direcionada desde o objetivo a cumprir uma finalidade. A ação causal é um instrumento, através do qual o homem alcança seus objetivos. O dolo e os demais elementos subjetivos do injusto devem pertencer ao tipo.

Surgiu uma nova orientação ao direito penal. Welzel preferiu ignorar a clássica separação entre a realidade e o direito e se fixou na realidade do ser social. Fundamentou o direito penal na ética social. Considerou a ação produto do homem na sociedade. Não considerou o homem como pertencente a uma estrutura política, mas o indivíduo que participa da vida social. Mais importante do que o conceito finalístico da ação, em seu aspecto puramente técnico, é o sentido e a fundamentação que Welzel dá ao direito penal.

2.3. O direito penal tinha um conteúdo apriorístico, não mais questionado na estrutura sistematizada. Welzel impõe, ao direito penal, a utilização desse conteúdo na estrutura. Propõe a utilização dos dois sistemas, jurídico e social, em um mesmo momento, na teoria do delito. E isto se faz tanto ao nível do corpo social, como ao nível do indivíduo que praticou a ação prevista pelo ordenamento jurídico.

Cumpre ao direito penal, a partir daqui, desenvolver o conteúdo das regras jurídicas. Diferenciam-se, nesse momento, o valor material da ação, que diz respeito ao resultado de dano social, e o valor da ação em si que corresponde a um valor na existência humana.

Estabelecem-se as regras de direito penal na proteção de determinados valores da vida social. Essa valoração é o bem da vida transformado em bem jurídico e selecionado pelo direito penal como objeto de proteção.

O direito penal proíbe ações que representam desvalor social, lesão hipotética de bens jurídicos. Assegura, portanto, a proteção de valores positivos, que são, na linguagem de Welzel, o substrato ético-social das normas do direito penal. O bem jurídico também é o critério pelo qual se determina a justiça ou injustiça de uma ação. O dano social se circunscreve através do bem jurídico.

2.4. A separação entre moral e direito, segundo o processo de motivação, apregoada, através de equivocada interpretação das idéias de Kant, representou para Welzel um erro de graves conseqüências para o direito e para a ética. Ignorou-se, na radicalização, a existência de um juízo de valor individual direcionado às normas jurídicas .

Retoma-se a subordinação do direito a um conteúdo, uma razão para existir.

3. Método – Obstáculo ao Conteúdo do Direito Penal

Existe a necessidade de um equilíbrio entre o saber empírico e o saber normativo. Utilizando-se apenas da norma e dos métodos do direito, chega-se a uma solução metafísica, mesmo que se tenha uma premissa fundamentada na experiência. Utilizando-se somente da realidade, da experiência social, não se chega a solução alguma, vagueia-se no espaço, perdem-se as premissas. A solução só pode estar na utilização simultânea dos dois métodos. Resta saber os momentos de interação.

Toda vez que o direito penal se coloca irredutível a reconhecer valores sociais, quer ignorando-os de todo, quer aceitando-os, mas não os integrando à sistemática penal, apresentam-se previsíveis as conseqüências jurídicas, mas perdem-se de vista as conseqüências sociais e individuais. A segurança é de poucos, a liberdade é assegurada a alguns.

Ao mesmo tempo, deve-se afastar a invasão de uma metodologia geral, a compreensão do direito penal enquanto um dever jurídico geral. Vê-se a necessidade de compreendê-lo como um dever jurídico específico, assegurado pelo tipo penal que apresenta a matéria de proibição e torna visível os valores sociais mais relevantes: os bens jurídicos selecionados pelo direito penal .

Nesse sentido diz Juarez Tavares: “Os sistemas modernos começam a efetivamente tomar corpo através de outras contribuições doutrinárias, fora do âmbito da teoria das normas”.

Percebe-se que o direito penal assume inúmeras formas e proposições conforme a movimentação de seus elementos em sua estrutura. É difícil prever as conseqüências de uma mudança. Esta suposta ciência muda de cor conforme as contingências. Necessário se faz, assim, partir, sempre, da teoria do delito, do conceito analítico de crime, e da ação enquanto suporte para qualquer indagação a respeito da existência de crime. Aí estão os pressupostos básicos para a segurança na aplicação do direito penal. Existe, nestes mecanismos, a certeza da aplicação e a previsão de suas conseqüências. O conteúdo é tão importante quanto a forma. A legalidade está garantida. Cumpre buscar a legitimidade de forma que não se encontre em seu lugar a arbitrariedade.

V. BEM JURÍDICO

V.1. Em Busca do Conteúdo do Delito

1.1. Ao analisar as características dos delitos ao longo dos séculos XVI, XVII e XVIII, Francisco Thomaz y Valiente, após vários exemplos, conclui que na monarquia absoluta as penas eram utilizadas como instrumento de governo. Daí a dificuldade de se diferenciar o delito, conteúdo do direito penal, de outras infrações. Atribuía-se a elas uma mesma conseqüência: a sanção penal.

Sob o enfoque da moral, distinguia-se o delito das leis administrativas ou políticas. O delito era a infração má em si, confundia-se com pecado.

Contudo, no fundo, todas as infrações eram interpretadas, ao mesmo tempo, pelos prismas religioso e político e eram tratadas como delito. Os dois aspectos se interligavam e se camuflavam.

1.2. Através da análise de alguns delitos, podia-se chegar a uma diferenciação de conteúdo. Ora as ações de delimitavam somente pelo aspecto religioso, eram pecado. Ora se posicionavam apenas na esfera jurídica, eram delito. Ora não eram nem pecado nem delito. Ora se correspondiam, sendo pecado e delito. Essas divergências entre a esfera religiosa e a jurídica se deixavam transparecer no homicídio. Apesar de ser considerado ato mau em si, comportava as diferenças.

Verificou-se a busca de um conteúdo peculiar ao delito. Resultado de uma estratégica mudança da prática do poder, por uma nova metodologia do conhecimento.

1.3. A prática jurídico-penal do Estado absolutista beirava a extremos e se enfraquecia, também, pelo casuísmo das decisões. Puniam-se alguns, dando-se exemplo. A outros, faziam-se vistas grossas. Dependendo da classe social, indultava-se. Na verdade, os fatos eram de somenos importância quando o que se determinava era a vontade do soberano, o arbítrio judicial.

Impunha-se, à força, o comando do fraco pelo forte. A crueldade das punições exaltava o poder do soberano. Pervertia-se a finalidade quando se tornava pública a desproporção entre os atos praticados e a pena imposta. Foi assim que a prática penal, ao invés de resultar em subordinação forçada, dos súditos ao soberano, apresentou como resultado a união dos desgraçados contra os espetáculos de sangue.

Seguia-se, à exaltação do poder, certa euforia frente à possibilidade de o enfrentar.

Esses foram os contextos responsáveis pela mudança de enfoque no tratamento dos delitos. Teorias filosóficas, já organizadas, encontraram uma brecha para serem utilizadas na realidade jurídica. Em outros termos, permitiu-se a utilização.

2. Dano Social

2.1. A fundamentação das condenações e da execução dos suplícios era necessidade. Era alternativa para um poder saturado e desgastado perante seus súditos.

Incorporava-se ao delito um outro elemento, o dano social. A partir do século XVIII foi o critério mais utilizado de diferenciação entre os delitos, segundo os respectivos graus de gravidade.

As acusações se referiam às atrocidades cometidas, contrárias às leis de Deus à justiça real e à humanidade.

Todo um aparato era montado para dar credibilidade ao que acontecia. Exemplo disso era a inserção do “discurso do cadafalso” nos rituais de execução. O próprio condenado reconhecia sua culpa, descrevia seus crimes de forma a autorizar a decisão de execução e aparecia arrependido dos fatos praticados, tamanhas as atrocidades cometidas contra a humanidade. Após a execução, folhetos explicativos eram distribuídos de forma a que nenhuma dúvida restasse sobre a maldade dos atos praticados pelo morto.

A medida do delito ainda oscilava entre o dano social e a malícia do pecado. Isto porque a religião ainda era considerada essencial ao vínculo social.

2.2. Seja através da malícia, seja pelo dano social, não importava o invólucro que se dava aos delitos, as penas eram praticamente iguais. Impossível, assim, qualquer classificação segundo o grau de gravidade. O único critério de aumento de pena era a reincidência, circunstância pessoal, exterior ao delito .

Apesar dos caminhos já traçados para a explicação do delito de outra forma que não fosse a simples dominação (seja pela religião, seja pelo medo), não se via qualquer organização metodológica, mesmo porque não se desenvolvera uma idéia sobre a qual os critérios de diferenciação poderiam ser utilizados. Havia apenas a conscientização da necessidade de mudança.

O homem já não encontrava seu lugar na natureza. A crença nas leis naturais só fez do homem sujeito passivo de todos os acontecimentos. O homem acordava, então, para uma nova realidade.

2.3. Adverte Hannah Arendt que nenhuma inspiração humanista foi causa do abandono da natureza pelo homem, mas a crença de que a história é feita por homens e a natureza por Deus.

A percepção do mundo natural já não satisfazia o homem que procurava seu próprio mundo, suas próprias leis.

Welzel também contraria a noção de que as idéias de humanidade, do direito natural moderno, dos direitos e das liberdades dos homens, foram intentadas pela secularização da idéia cristã do homem.

Costuma-se associar as idéias de humanidade e dignidade humana à propagação do cristianismo. Pode-se verificar que as idéias cristãs, veiculadas por uma deturpação do direito natural, serviram para encobrir, a todo tempo, a idéia do homem senhor de si, da sua vida, da sua liberdade e do seu destino.

2.4. Fácil é visualizar que a idéia do rei filósofo de Platão foi o suporte para as idéias cristãs. O homem sempre dependeu de alguém que o guiasse, que dissesse a ele o que fazer ou não fazer. A idéia de humanidade e de liberdade foram transmitidas de forma a perderem seu próprio conteúdo. Em nome delas o homem se viu durante séculos acorrentado, acreditando que dependia das regras estabelecidas. Sem nenhuma liberdade seja religiosa, seja ética.

A idéia de humanidade e de dignidade humana sempre existiram, paralelamente, em contradição ao que se impunha pelo absolutismo ou pelo cristianismo.

2.5. É precisamente por essa razão que se pretendeu omitir as idéias religiosas, medievais na formação do direito. Elas só obscureceram o que já havia sido aprendido. E só foram rejeitadas quando se retomou o outro sentido que lhes era dado pelo direito natural, abstraído de qualquer ligação, seja com o Estado, seja com a Igreja.

3. Direitos Subjetivos

3.1. Precisou-se da conscientização de que algo aprisionava o homem e o impedia de viver a sua essência.

O caminho para a liberdade sempre foi apontado, mas obstruído de forma a que poucos o enxergassem.

Nesse sentido afirma Kant: “A ilustração é a saída do homem de sua menoridade, da qual ele é o próprio responsável. A menoridade é a incapacidade de fazer uso do entendimento sem a condução de um outro. O homem é o próprio culpado dessa menoridade quando sua causa reside não na falta de entendimento, mas na falta de resolução e coragem para usá-lo sem a condução de um outro”.

Aponta-se, na maioria das vezes, o Iluminismo como ponto histórico onde o direito penal se originou. Na verdade, o iluminismo foi um momento de conscientização. As idéias em torno do direito penal, de longe, se corporificavam através da filosofia.

3.2. Compreende-se que múltiplos fatores foram responsáveis pela configuração do direito penal. Contudo, este contorno ao redor das idéias só foi possível porque era necessário que o direito penal se adaptasse às contingências. Uma nova bandeira para a punição era levantada, mesmo por parte dos que integravam setores mais privilegiados da sociedade e dos que faziam parte do próprio aparato judicial.

3.3. Não se atribua à Igreja, nem a César Beccaria, o milagre da humanização do direito penal. As idéias vinham de longe. Repisadas, encontraram dentro das ameias de um castelo alguém que as catequizasse e foi só. Sim, não foi a plebe – ou o burguês – o verdadeiro escriba. “Dos Delitos e das Penas” foi obra de um jovem marquês, autor de uma obra só.

Algo desestruturava o equilíbrio das relações sociais. E por essa razão foi Beccaria o porta voz catalisador de todas as idéias que até então se estabeleciam em torno do direito penal.

Resta, entretanto, sempre, o conflito aberto entre o fundo e a forma. Um óbvio paradoxo: incendiou-se uma nação inteira, erigiu-se uma enormidade de túmulos, destruiu-se uma centena de castelos, e todas essas condutas foram creditadas à humanização.

É esse, até hoje, o paradoxo do direito penal.

Kant viveu as mudanças. Viu-as com satisfação. Apresentou-as como símbolo da passagem da tutela para a autonomia. A humanidade tem o direito de se autoconduzir.

3.4. O supremo princípio que rege as leis é o da humanidade. A humanidade é o que delimita as ações humanas, contrárias ou conformes ao direito. A lei é um fim em si mesma porque traduz os limites da humanidade. O homem integra a humanidade, é, então, co-autor das leis que têm como princípio a humanidade. Dessa forma, também se anula a vontade de executar uma ação, pois a vontade está presa à vontade da lei. Anula-se, a vontade livre, a vontade moral.

3.5. Apresentava-se às pessoas um sentido de união, diferente da idéia de Estado. Este sentido era abstrato, criteriosamente configurado pela razão. Em nome de um conceito superior e metafísico- humanidade- construía-se o delito consubstanciado ao dano social. Delito era o que possibilitava a intervenção do Estado nos domínios individuais, legitimada pelo dano social. Aponta-se, aqui, a primeira pretensão de se dar conteúdo valorativo ao delito, verdade é que ligado à intenção de legitimar, aparentemente, a punição.

Viu-se, a partir da Ilustração, o Estado fundado no contrato social. Construíram-se engenhosos mecanismos de controle estatal, creditáveis à mesma mecânica de poder anteriormente instalada.

Erigiam-se os delitos diretamente relacionados a ataques a direitos subjetivos.

Construía-se o delito abstratamente, de modo a despotencializar qualquer conflito real social, mas, contraditoriamente, em nome dos danos sociais causados (traduzidos por desrespeito à forma contratual). Direitos subjetivos eram direitos de alguns que tinham muito a proteger, prováveis vítimas de delitos. Outros, prováveis infratores, viam apenas erguida a fronteira da lei formal, imperativa. A lei penal assegurava direitos individuais de forma a que estes se transvestissem de danos sociais.

Afigurava-se o conteúdo de todos os delitos – o dano social provocado. O conteúdo material do injusto aparecia através do direito subjetivo.

Feuerbach encontrou nos direitos subjetivos o objeto de proteção do direito penal. Obrigava-se, assim, a provar a lesão de um direito subjetivo do particular, ou do Estado em todos os preceitos penais . Cita-se:

Quem excede os limites da liberdade jurídica comete uma lesão jurídica ou injúria. Aquele que lesa a liberdade garantida pelo contrato social e assegurada mediante leis penais, comete um crime. Por fim, crime é, no mais amplo sentido, uma injúria contida numa lei penal. As injúrias também são possíveis fora do Estado, mas os crimes unicamente o são dentro do Estado.

Feuerbach assim pensava porque via no Estado a função de tutelar direitos. Os direitos subjetivos significavam, especificamente, limites ao poder arbitrário do legislador. Abaixo do conceito de Estado não existia a sociedade, mas indivíduos personalizados. O Estado é a sociedade organizada juridicamente.

Feuerbach separou o mundo do direito do mundo da religião, fazendo da religião a essência de cada homem. Daí ser forçoso pressupor um indivíduo abstrato e isolado, fora das relações sociais. Para Feuerbach e para todos aqueles que o seguiram o gênero humano é representado pela abstração do indivíduo único, específico.

O conteúdo do direito penal era a tutela dos direitos individuais e não dos direitos do homem em sociedade.

4. Bem Jurídico – Evolução

4.1. O conceito de bem jurídico foi delineado por Birnbaum em 1832. Em polêmicas traçadas contra Feuerbach, Birnbaum se referia, inicialmente, a pessoas e coisas, posteriormente, a bens que pertenciam juridicamente a todos. Terminou por reconhecer como bem jurídico, também, as idéias morais de uma sociedade.

4.2. Birnbaum definia delito a partir de um conceito natural de lesão. Não via no conteúdo material do ilícito qualquer lesão de direitos. Assim definia o delito: “Segundo estas minhas opiniões, creio, pois, também, que há de se considerar delito, seja segundo a natureza das coisas, seja como algo racionalmente punível no Estado, toda lesão ou exposição a perigo, imputáveis à vontade humana, de um bem garantido pelo poder do Estado, igualmente a todos, se não houver possibilidade de garantia geral de outro modo que não seja mediante a cominação de uma determinada pena e mediante a execução de uma ameaça legal contra todo infrator”.

4.3. O conteúdo do bem jurídico, tanto em Feuerbach, como em Birnbaum, partia do direito natural, da natureza das coisas. Percebe-se, no entanto, que Feuerbach via como objeto de proteção apenas direitos preexistentes ao contrato social. Birnbaum generalizou, viu qualquer lesão a bem material assegurado pelo poder estatal. A limitação de Feuerbach partia do contrato social. Os limites impostos por Birnbaum se fixavam no direito penal – última tentativa de proteção.

4.4. Binding desenvolveu a teoria do bem jurídico na teoria das normas. Para Binding delito é a infração de um dever jurídico geral que encontra na norma sua tradução e fundamentação. O delito decorre da desobediência ao dever, das pessoas perante o Estado. A obediência se faz imperativa porque o Estado tem o direito subjetivo de exigir o cumprimento do dever.

A lei penal, para Binding, é uma estrutura fechada e acabada, um comando ao juiz, às autoridades encarregadas de executar a pena e ao chefe de Estado. A lei penal tem a função de lhes indicar os delitos puníveis.

Toda infração ao ordenamento jurídico é delito. Os delitos puníveis são crimes. A lei penal só alinhava os delitos puníveis.

A fundamentação de um dever se encontra nas fontes do direito. O direito é “tão só a vontade jurídica expressada, de uma fonte do direito”. A lei penal é uma vontade da norma jurídica declarada. A lei penal contém um imperativo, cujo conteúdo se encontra na norma. A norma é apenas formulada pela lei penal. Diz Armin Kaufmann que a norma não constitui um elemento da lei penal. Lei penal e norma são totalmente independentes, a ponto de se lhes atribuírem fins diferentes. “A norma pertence sempre ao direito público; nunca ao direito penal”.

Verifica-se, nesse contexto, um conceito de bem jurídico sem qualquer conteúdo delimitado. Coloca-se o conceito: “Tudo aquilo que, em si mesmo, não é um direito, mas que, segundo o legislador, tem valor como condição para uma vida sã da comunidade jurídica, em cuja conformação não modificada e sem perturbações tem, segundo sua opinião, um interesse”. Bem jurídico não é, entretanto, um interesse, é opção do legislador pela proteção de um ou vários interesses.

4.5. O conceito de Binding abrange o conceito de Feuerbach e de Birnbaum porque muitos bens jurídicos são objeto de direito subjetivo. Toda agressão a direito subjetivo se produz mediante agressão a bem jurídico. O bem jurídico é a simples tradução da proteção nos limites estabelecidos pelo legislador. Bem jurídico é, assim, o objeto de proteção e o objeto de valoração. Na medida em que a lei penal traduz a vontade da norma fica oculto o conteúdo da valoração. Tem-se apenas o objeto formal, na norma e na lei.

Observa Polaino Navarrete que a adoção das expressões de tipos de pura desobediência e tipos de lesão proibida evitam a representação da eventual existência do injusto material. Tem-se, em conseqüência, apenas descrições de um injusto formal, de um lado, e de um injusto formal-material, de outro. O injusto formal-material nada mais é que a repetição do injusto formal.

É nesse sentido, também, a crítica de Juarez Tavares à teoria de Binding. Transcreva-se: A maior crítica que se lhe pode opor é que, através dela, se pressupõe a existência de uma norma de conduta anterior ao direito penal, de tal modo que a realização do crime constitui infração a um dever jurídico geral, e não propriamente à proibição concretizada no tipo legal. Esta colocação contradiz, inclusive, o próprio posicionamento de Binding, de que o fim do direito penal se consubstancia na proteção de bens jurídicos.

4.6. O sistema de Binding foi montado de forma a garantir, com extrema precisão, os limites do Estado frente ao cidadão. Daí a ferrenha dogmática capaz, até, de subsistir apenas pela forma.

Posições extremadas levam sempre a paradoxos. Binding cercou a atuação estatal. Viu no direito um fim em si mesmo. Resta, da sistematização, um indivíduo totalmente desprotegido do conteúdo da forma. Garantiu-se a forma, deixou-se em aberto um conteúdo não localizável.

4.7. Seguindo os passos traçados por Binding, mas em sentido ideologicamente oposto, sustentou-se, na Escola de Kiel, o delito enquanto lesão de um dever. Substituiu-se a violação do dever relacionado à proteção de bem jurídico pela simples violação do dever. Assim, Shaffstein alterou o conteúdo dos bens jurídicos, que, até então, pretendia-se garantidor dos direitos individuais, e, invertendo as posições, colocou em seu lugar o dever do indivíduo frente ao Estado. Trocaram-se as posições, o indivíduo era sacrificado perante os interesses coletivos. O direito se estabeleceu além das fronteiras da lei positiva.

Isso aconteceu porque no plano filosófico apareciam a sociedade civil e o Estado em níveis iguais. Surgiam, assim, os interesses coletivos, de todo homem em sociedade, contrapostos aos interesses individuais. O homem infrator era o homem traidor dos interesses coletivos. O conteúdo das normas passou a imperar sobre os ditames da lei positiva. Assinala Maurach que, nesta época, “se negou o valor do bem jurídico como diretriz na construção do tipo, e se definiu o delito como uma “desmaterializada infração do dever”.

4.8. O abandono da dogmática, em nome da realidade social, suficientemente estabilizada, também foi suporte para a escola positiva italiana. As ciências sociais ocupavam o conteúdo das normas. Aqui, o homem infrator não era traidor, mas era socialmente determinado a infringir normas. Identificava-se o conteúdo do direito penal com o conteúdo das ciências sociais.

Essas teorias se desviaram da teoria do bem jurídico. Constituíram reverso da forma. Antes o bem jurídico correspondia ao injusto formal, aqui, o injusto é desmaterializado, sem teoria do delito.

4.9. Radbruch, compromissado com o positivismo jurídico, seguia sistemática aproximada à formulação de Binding. Adotava, contudo, a teoria do tipo de Beling. Radbruch abandonava o conceito de ação no direito penal, estabelecendo a noção de crime a partir da tipicidade. Seguia a separação kantiana entre ser e dever-ser.

Após o nacional-socialismo, Radbruch, extremamente descrente do direito enquanto um fim em si mesmo, aproximou-se do direito natural. Viu-o legitimador do direito positivo e do Estado. Sentiu a necessidade de um fim mentor para o direito penal. Assim se posicionou Radbruch: “O positivismo, ademais, não está em condições de fundar com suas próprias forças a validez da lei somente pela demonstração do poder de sua vigência. Mas no poder se pode, quiçá, fundar um ‘ter que’ (müssen) mas nunca um ‘dever’ (sollen) ou um ‘valor’ (gelten). Estes se fundam melhor em um valor inerente à lei. Na verdade, toda lei positiva leva consigo um valor, sem consideração de seu conteúdo: é sempre melhor que nenhuma lei, já que cria, ao menos, segurança jurídica”.

A teoria do delito se apresenta, então, valorada. Volta-se, de um lado à dogmática, de outro à busca de um sentido e finalidade para as leis penais.

4.10. Adentre-se no tempo. Busque-se outra noção de bem jurídico.

Desenvolveu-se a partir de Hegel a idéia de Estado ligada à historicidade. O Estado não é um ideal, também não é real (estático), mas um evento da história. O Estado passou a conter uma partícula móvel- a sociedade civil (estado de natureza ou sociedade natural dos jusnaturalistas). O Estado se apresenta como reflexo da sociedade civil, historicamente determinada. O direito encontra, também, um novo fundamento-a sociedade civil.

Retoma-se, então, o conceito de bem jurídico a partir de Feuerbach.

A noção de bem jurídico, ligada à filosofia do Iluminismo e, portanto, direcionada a estabelecer limites ao legislador, passa pelos direitos subjetivos e tenta conceber o núcleo material de todo delito.

5. Bem Jurídico – Núcleo Material do Delito

5.1. O direito subjetivo foi substituído pelo bem jurídico. As idéias de controle do Estado eram as mesmas.

Von Liszt foi quem desenvolveu, nas linhas fundamentais, o conceito de bem jurídico. Partiu da idéia do direito penal fruto da vontade do homem e, portanto, direcionado a uma finalidade na própria vida humana.

Tem-se a definição de von Liszt: “Chamamos bens jurídicos os interesses que o direito protege. Bem jurídico é, pois, o interesse juridicamente protegido. Todos os bens jurídicos são interesses humanos, ou do indivíduo ou da coletividade. É a vida, e não o direito, que produz o interesse; mas só a proteção jurídica converte o interesse em bem jurídico. A liberdade individual, a inviolabilidade do domicílio, o segredo epistolar eram interesses muito antes que as cartas constitucionais os garantissem contra a intervenção arbitrária do poder público. A necessidade origina a proteção, e, variando os interesses, variam também os bens jurídicos quanto ao número e quanto ao gênero”.

Não se confundem o bem jurídico com os interesses do Estado. Eles surgem da vida em sociedade. São estabelecidos a partir das relações humanas entre indivíduos e Estado e Sociedade.

O Estado toma para si a função de distinguir entre os diversos interesses quais os legítimos e autorizados, estabelecendo, então, a ordem jurídica. A proteção da ordem jurídica se faz através de normas. Norma e bem jurídico são as idéias fundamentais do direito.

A proteção do direito penal, dentro do ordenamento jurídico, é a “reforçada proteção de interesses, que principalmente a merecem e dela precisam, por meio da cominação e da execução da pena como mal infligido ao criminoso”.

O direito penal adverte e intimida, através da cominação de penas. É um reforço aos imperativos e proibições do ordenamento jurídico.

A lei penal protege bens jurídicos, valores positivos no ordenamento jurídico. A partir daí, qualquer pretensão de lesão a bem jurídico encontra o confronto da cominação penal, traduzindo-se em intimidação.

5.2. Von Liszt e Binding caminham pelo mesmo traçado, partem da norma e do bem jurídico. Contudo, para Binding, o conceito de bem jurídico é incidental na teoria das normas, transformando-se, a partir delas, em um bem do direito, para o direito. Separam-se as duas teorias no momento em que von Liszt reconhece a existência de uma norma especificamente penal e dá ao bem jurídico a função de ligar a norma penal ao resto do ordenamento jurídico.

O pensamento de von Liszt é base para o Estado de Direito, que não tem como limite apenas a forma do direito, mas o conteúdo do direito. Bem jurídico é, então, esse limite de conteúdo fixado contra o arbítrio estatal.

5.3. Von Liszt estabeleceu o ponto de virada do direito penal que não protege o ordenamento jurídico, não protege a sociedade, mas protege o indivíduo que se manifestou contra as duas ordens estabelecidas. Esse tem todas as leis e todas as defesas possíveis ao ver a acusação delimitada a partir da lei. Provoca-se a proximidade intelectiva entre o indivíduo e o ordenamento. Mais fácil avaliar a conduta infratora que diz com valores que o rodeiam. Mais próxima fica a compreensão da existência da norma penal.

5.4. A norma penal se diferenciou de outras normas do ordenamento jurídico por declarar reforço à proteção de alguns bens jurídicos. Mas, a escolha desses bens jurídicos restou, ainda, aleatória.

O bem jurídico se colocava na porta do ordenamento jurídico e não penetrava nas estruturas do direito penal.

Nesse sentido se diz que toda a teoria do delito de Von Liszt se desenvolveu apartada de qualquer critério-limite especificamente penal. Os limites, nessa disciplina, eram ainda formais, positivos. O bem jurídico não se materializava na estrutura do delito.

6. Bem Jurídico – Conteúdo do Delito, Integrado à Dogmática penal

6.1. Honig, em 1919, afirmou que a dogmática da ciência do direito necessitava de um conceito de bem jurídico, determinado, traduzido em palavras, sobre o qual seus conceitos fundamentais pudessem se estabelecer.

Honig percebeu que a partir do positivismo era impossível comprovar a lesão de um bem jurídico como núcleo de todo delito. A captação de um núcleo material comum a toda infração penal só seria possível a partir do momento em que o legislador tivesse por base um único critério para a formação dos tipos penais. É por essa razão que não se encontra o princípio do bem jurídico norteando todos os tipos penais.

Assim Honig definiu o bem jurídico não como um conceito válido para todo delito, “mas como o fim reconhecido pelo legislador nas prescrições penais, em sua mais breve formulação”.

Então, a lesão ou exposição a perigo de um bem jurídico, valor significativo para a vida jurídica, é traduzida pela síntese categorial do objeto de proteção. Polaino Navarrete afirma que os bens jurídicos, na tese de Honig, não são outra coisa que os valores da coletividade traduzidos em sínteses categoriais concretizadas pelas descrições típicas. Cada síntese representa o valor da respectiva norma.

Mas, assim, o objeto de proteção seria sempre uma imagem virtual, a fórmula do bem jurídico sem conteúdo material, a ser preenchido a qualquer momento.

O bem jurídico se corporificou na descrição típica, no interior da qual qualquer conteúdo tornar-se-ia viável. Afastava-se do positivismo. Preconizava-se, mesmo assim, um bem jurídico formal. Fixava-se a diferença na liberdade de conteúdo. Não se alcançava o fim almejado: a delimitação da atividade legislativa. A ausência de conteúdo e a existência de um conteúdo aleatório determinam, no fim, a mesma conseqüência. Contudo, por outro lado, avançou-se no sentido de se encontrar uma forma onde o bem jurídico pudesse se posicionar dentro da estrutura do delito.

6.2. Rudolphi contrapõe os dois conceitos de bem jurídico, o liberal e o teleológico, representados, aqui, por von Liszt e Honig, respectivamente. O conceito teleológico encontra espaço na dogmática jurídico-penal, mas é, no fim, vazio e puramente formal. O liberal é material, com conteúdo, mas anterior ao direito positivo.

6.3. Têm-se dois sistemas metodológicos: o sistema do direito e o sistema das ciências naturais. Von Liszt toma posse do conteúdo apresentado pelo último e faz dele pedra angular do direito penal. O conteúdo se fecha na dogmática, é, portanto, apriorístico e inquestionável. Em outra hipótese, Honig adotou a metodologia das ciências naturais e a introduziu no direito penal. Formaram-se, então, os imperativos categóricos sintetizados nas ações descritivas. Tem-se a metodologia das ciências naturais sem o conteúdo que elas fornecem. Os dois sistemas ainda existem separados.

6.4. Rudolphi indaga sobre a possibilidade de se reunirem as duas possibilidades de bem jurídico apresentadas em uma só forma. Ter-se-ia-, aí, um conceito de bem jurídico pleno de conteúdo e juridicamente obrigatório. Afirma, também, que as decisões de valoração prévias e obrigatórias para o legislador não podem ser deduzidas nem do direito natural, como no iluminismo, nem das relações sociais, como em von Liszt, mas da Constituição que afirma uma República fundada em um Estado de Direito.

Desenvolve-se, dentro de tal esquema, um Estado de Direito de formas e conteúdo, sugerido a partir do neokantismo, mas não desenvolvido metodologicamente de forma a garantir, ao mesmo tempo, um limite formal e material. Isto porque nas palavras de Rudolphi “um Estado antijurídico pode respeitar integralmente o princípio da legalidade”.

Transcreva-se Rudolphi:

Daqui se deduz para o direito penal -similar ao que ocorre com o direito de polícia -, que este se limite à ‘defesa do perigo’. Uma norma penal se justifica, então, quando ela é necessária para a proteção e segurança das condições de vida de uma sociedade estruturada sobre a base da liberdade da pessoa e ao mesmo tempo é entendida por todos como razoável. O Estado não tem direito a coagir os indivíduos a eleger determinadas máximas de conduta, no religioso, moral e outras ordens valorativas, quando isto não for de nenhuma maneira função para a criação ou manutenção de uma vida social apoiada na liberdade e responsabilidade do indivíduo.

A Constituição apresenta a base de valoração para a determinação de um conceito de bem jurídico anterior ao direito penal. Só podem ser objeto das leis penais a lesão ou exposição a perigo de tudo aquilo que é pressuposto de uma vida social próspera, nos limites da liberdade e da responsabilidade individuais.

6.5. Fixou-se um conteúdo para o bem jurídico que representa, ao mesmo tempo, limite de conteúdo e de forma. O bem jurídico é uma unidade móvel, da constituição à lei penal.

Entende-se, modernamente, o bem jurídico a partir deste conteúdo constitucional, como uma valoração sobre um “estado de coisas”, sobre uma situação. Bens jurídicos são, assim, estados de coisas de interesse geral ou individual, que, modificáveis pelo comportamento humano, protegem-se de lesões por meio das regras jurídico-penais .

6.6. Parece, no entanto, que não se resolveram os problemas anteriores. Tem-se o conteúdo mas não se tem os limites desse conteúdo. Assemelha-se a teoria ao conceito já apresentado por Binding. A norma penal se apresenta como um dever jurídico geral, não encerra em si a matéria de proibição, já que busca na lei fundamental uma valoração sobre um estado de coisas modificáveis. Assemelha-se, também, à solução apresentada pelos neokantianos. Incluiu-se o valor na origem do sistema hierárquico, na Constituição.

O bem jurídico, apresentado como “estado de coisas”, é dinâmico quando referido a situações sociais. Assim, a sociedade é ainda quem estabelece as regras das condutas puníveis, pois o conceito de bem jurídico tem seu conteúdo maleável desde a Constituição. Conclui-se que a proposição, tentativa de junção das teorias de von Liszt e de Honig, repete os mesmos vícios das teorias isoladas: tem-se uma forma e um conteúdo a serem manejados.

6.7. Admitir a Constituição como um pacto externo ao direito penal, entretanto, “uma constituição é a norma das normas, não esta fora do sistema, mas é a primeira norma do sistema”.

Adotar a dinâmica do bem jurídico segundo um estado de coisas valorado por uma constituição é um paradoxo. Pressupõe-se juntas linhas de pensamento contraditórias. Parte-se do valor estabelecido pelo ordenamento jurídico e se nega o valor dentro da próprio sistema, admitindo-se uma valoração fixa sobre um estado de coisas não identificável.

6.8. Os limites de conteúdo do Estado de Direito não são alcançados. O sistema jurídico fica completamente aberto. Apresenta-se, sempre, o objeto de valoração já valorado.

A busca do Estado de Direito se reflete, no direito penal, na delimitação das condutas proibidas. São elas descritas pelo legislador, tendo a Constituição como limite máximo, limite do próprio ordenamento jurídico.

Nesse sentido os bens jurídicos integram o direito penal, quando dão conteúdo à proibição. O injusto se configura na ação lesiva ou perigosa a determinado bem jurídico.

Assim, o bem jurídico não é o “estado de coisas”, mas o valor desrespeitado por um “estado de coisas”.

Esse valor é captado e transmitido pela Constituição. A sociedade apresenta as hipóteses nas quais se presume a lesão desse valor, caso não se puder encontrar, na própria Constituição, a delimitação de seu âmbito de disponibilidade..

6.9. O direito penal trata de ações voluntárias que lesam ou colocam em perigo um bem jurídico. Forma-se, então, um círculo menor dentro do espaço deixado pela Constituição. Esse espaço quem delimita é o direito penal que, partindo do valor fixado na Constituição, encontra na sociedade as hipóteses de proteção. Selecionam-se pelo direito penal os bens jurídicos e as hipóteses de máxima proteção.

6.10. Diminui-se, ainda mais, o espaço perfilhado à proibição penal. A ação que lesa ou ameaça um bem jurídico deve ser típica, antijurídica e culpável.

Esses são os limites impostos ao legislador penal.

6.11. Pode-se dizer que bem jurídico é um valor, cuja proteção pressupõe todas essas limitações, ou que bem jurídico é um conceito que incorpora tudo o que foi colocado a respeito das hipóteses de proteção desse valor. Tanto na primeira como na segunda hipóteses, obriga-se o legislador a respeitar as mesmas limitações, pois bem jurídico significaria um conceito abrangente de tudo o que foi exposto. Deu-se um nome a uma estrutura e esse nome tem um significado específico para o direito penal: fora dessas especificações não existe matéria de proibição.

Transcreva a síntese de Polaino Navarrete: “Em suma, o bem ‘jurídico’ pode ser definido de forma sintética, a nosso juízo, como o valor merecedor da máxima proteção jurídica, cujo outorgamento é reservado às prescrições de direito penal”.

6.12. O direito penal é, então, a via pela qual, a sociedade se faz ouvir, o Estado se faz atuar, e o indivíduo tem sua liberdade garantida, dentro da sociedade e dentro do Estado.

VI. BEM JURÍDICO PENAL

1. Retomada de Posição

1.1. Torna-se necessário, em primeiro lugar, retomar a distinção que se fazia entre moral e direito.

Kant optou por afastar do direito qualquer percepção da motivação interior. A vontade dirigida ao direito era implícita na ação contrária à norma. Kant não ignorava a precedência da vontade à ação, mas preferiu ignorar essa motivação interior para substituí-la pela idéia de que a ação causal física, contrária ao direito, pressupunha uma vontade antijurídica.

Afastou-se do direito e do direito penal a necessidade de aferição desse sentir segundo o direito. Propagou-se o pensamento de que a moral se diferenciava do direito porque a ação moral era motivada interiormente e a ação jurídica era totalmente exterior.

2. O Conteúdo do direito penal.

2.1 Welzel advertiu para a existência de um sentir jurídico. E atribuiu ao direito a missão de despertar, criar e conservar esse sentir de acordo com a norma jurídica. Esta missão era delimitada pelos valores ético-sociais elementares. Diferencia-se, assim, a ação jurídica da ação não jurídica também por seu conteúdo. Está, na ação jurídica um conteúdo ético-social substancial. O direito penal enquanto parte do ordenamento jurídico é, desta forma, delimitado .

2.2. Vê-se, ao lado dessa limitação, outra que se coloca no mesmo nível de importância: o respeito à dignidade humana. A garantia de que o homem pode se motivar, seja pela moral, seja pelos valores ético-sociais, seja pela norma jurídica.

Decorre que os direitos e garantia individuais não se submetem à valoração segundo os valores ético-sociais elementares. Existe a necessidade de proteção do indivíduo não só do Estado, mas da sociedade.

Seguindo esse pensamento diz Gonzalo Quintero Olivares:

Proteção da sociedade aparece na maioria das definições teóricas do direito penal, como seu objetivo fundamental. Segundo isto, supõe-se que quem detém o poder punitivo o usará somente com esse fim. Mas, essa formosa declaração programática pode tornar-se arma de dois gumes a partir de determinadas interpretações do que se entenda por proteger a sociedade; isso obriga a estabelecer um equilíbrio entre a proteção da sociedade e a proteção dos indivíduos.

Preciso é dizer que em nome de um ordenamento jurídico perfeito, não se pode abandonar a possibilidade de desequilíbrio, de inversão dos fundamentos.

3. Limitações ao Conteúdo do direito penal.

3.1. Welzel escreveu que o direito penal tem a missão de proteger os bens jurídicos de possíveis lesões. Mas não de forma absoluta. O direito penal só protege os bens jurídicos de determinada classe de agressões.

Completa-se o raciocínio com Maurach. Não é tarefa do direito penal a proteção absoluta dos bens jurídicos. Tem-se que ter em relevância os limites da faculdade de disposição de seu titular.

Encerre-se o raciocínio: concebe-se o direito penal como última instância de controle social, última tentativa de proteção de bens jurídicos dentro do ordenamento jurídico. Esta peculiaridade do direito penal é colocada frente a outros ramos do direito. Von Liszt já apontava essa característica de proteção reforçada a alguns bens jurídicos. Também Binding apontava o “caráter fragmentário” do direito penal.

3.2. A teoria do bem jurídico distingue bens jurídicos individuais de bens jurídicos universais. Os bens jurídicos assim se diferenciam segundo a titularidade e os limites de disponibilidade.

Apresentam-se, então, duas teorias do bem jurídico: a dualista e a monista. Para a teoria dualista existem as duas espécies de bem jurídico. Duas são as teorias monistas: a pessoal e a social. O que caracteriza a separação é a predominância de um tipo de interesse sobre outro.

Advertem Hassemer e Muñoz Conde que a moderna discussão, que faz do direito penal protetor de bens jurídicos universais, não obriga a adoção de uma teoria monista sob as perspectivas destes interesses. Pelo contrário, a teoria monista pessoal deve predominar em uma época na qual a socialização é cada vez maior. Evita-ser, desta forma, que os interesses individuais se desfavoreçam perante os interesses do Estado e da sociedade. A opção pela outra posição implica em que, pelo menos, se coloquem os bens jurídicos individuais ao mesmo nível de proteção dos bens jurídicos coletivos.

4. Limites Formais ao Conteúdo do Direito Penal

4.1. A lesão ou possibilidade de lesão a bem jurídico demandam interesse ao direito penal se e quando corporificadas em uma ação humana, sobre a qual recai um juízo de valoração.

4.2. Distinguem-se bem jurídico e objeto de valoração. É imprescindível a previsão da forma através da qual os bens jurídicos sofrem lesão. Ao direito penal interessa o bem jurídico materializado no objeto da ação.

É preciso, assim, que haja um espaçamento entre o bem jurídico e o objeto da ação para que se possa realizar um juízo de valoração segundo a norma penal. É preciso que as condutas não venham qualificadas de antijurídicas antes de serem apreciadas pelo direito penal. Contrapõe-se o conceito de bem jurídico ao de lesão a um dever jurídico geral.

VII. BEM JURÍDICO NA TEORIA DO DELITO

1. Estrutura Típica

1.1. A reflexão sobre o bem jurídico no direito penal deve ser dirigida a dois níveis de apreciação.

Verifica-se, em um primeiro plano, o direito penal voltado à proteção de bens jurídicos. Tem-se como referência a Constituição e os princípios gerais de direito.

Estabelecem-se, então, os tipos penais a partir das ações que, em hipótese, lesam ou colocam em perigo algum bem jurídico. O bem jurídico é, assim, o núcleo da norma e do tipo penal.

Entre o bem jurídico e a ação concretizada existe o tipo penal, previsão de uma ação através da qual se lesionarão, em hipótese, bens jurídicos. O tipo contém, então, uma ação abstrata subordinada a determinado bem jurídico. Há, aqui uma relação de dependência. A ação é prevista porque se refere a um bem jurídico e a lesão de um bem jurídico só se configura através da ação. O tipo penal contém, então, o bem jurídico, contém toda a matéria de proibição.

Juarez Tavares, ao se referir ao sistema de Mayer, afirma: “o conceito de delito, ao contrário do que afirma, não decorre na realidade da simples vontade exteriorizada, mas sim da lesão a bens ou interesses jurídicos, consubstanciada valorativamente no tipo legal”. Concebe-se a ação dentro do conjunto normativo da tipicidade.

1.2. O direito penal a partir de Welzel se ocupa de ações voluntárias, determinadas finalisticamente. O tipo encerra, em conseqüência, o tipo de culpabilidade. A vontade deve ser direcionada à prática da ação descria e à lesão do bem jurídico em proteção. A vontade não é mais causa da ação física, mas vontade direcionada à ação física como instrumento de lesão ou ameaça a bens jurídicos.

Assim, também o dolo e a culpa são modalidades da ação contrária ao bem jurídico. “Também condicionam a possibilidade de culpar alguém de um determinado fato objetivo, posto que se não for possível a imputação subjetiva, não se pode considerar o fato subjetivo “obra” do sujeito”. A ação que lesa ou coloca em perigo o bem jurídico deve ser voluntária, admitindo-se, apenas, o dolo e a culpa como expressão da vontade.

Encontram-se no tipo penal as limitações de proteção ao bem jurídico e o próprio bem jurídico enquanto matéria do injusto.

1.3. Miguel Reale Júnior alinha, à teoria do delito, a Parte Geral do Código Penal. As estruturas normativas nela contidas também se revestem de tipicidade. São elas modelos de tipicidade que recaem sobre as condutas típicas incriminadoras, inserindo-as em uma nova forma. Cita-se: “Elaboram-se estruturas, normativas, com a definição de traços fundamentais, que se reúnem como partes de um todo em torno de um valor, também, nos institutos da Parte Geral”.

Colocam-se essas normas, também, como complemento aos tipos legais na conformação de condutas que constituem risco de lesão a bens jurídicos.

1.4. Apresentaram-se, aqui, as delimitações das primeiras barreiras ao poder punitivo do Estado. Dizem elas, até agora, com os limites de proteção do bem jurídico e com os limites ao poder punitivo. São técnicas de segurança jurídica.

Esses limites são, até este traçado, abstratos.

É importante fixar que fora desses limites não existe ação antijurídica.

2. Aplicação ao Comportamento Concretizado

2.1 Neste segundo enfoque, apresenta-se um direito penal voltado a casos determinados e a pessoas identificadas. Aparecem, então, a antijuridicidade e a culpabilidade. O direito penal se traduz em método de conhecimento para se chegar ao delito. Só através dele é possível reconhecer um fato como crime.

2.2. A antijuridicidade diz respeito a uma ação materializada, seja qual for o sujeito que a realize. Procura-se, pois, através de um juízo de identificação situação concreta assemelhada às especificações do tipo legal. Têm-se um fato normativo e um fato real que se assemelham na descrição. A semelhança não é, nem de longe, antijuridicidade. É preciso comprovar a existência de todos os elementos do tipo na ação concreta, de tal forma que esta possa servir de suporte técnico para a formação do tipo.

2.3. Fundamental é a confrontação valorativa. Pergunta-se, no interregno, se a ação concreta que lesou um objeto representa uma lesão ao bem jurídico específico a determinada figura típica.

A partir da ação praticada, pode-se dizer que ela não representa um desvalor social, até mesmo que não existe ação lesiva a bem jurídico, apesar de existir ação lesiva ao objeto da ação praticada. O valor da lesão a esse objeto pode não corresponder ao valor do bem jurídico. Esta é uma decisão que cumpre ao juiz tomar, tendo sempre em mente que a valoração dada pelo legislador é o limite supremo para o reconhecimento de uma ação lesiva a bem jurídico. A decisão quanto ao conceito de bem jurídico no contexto social implica sempre em diminuição do valor do injusto.

2.4. Deve-se partir do método inverso ao realizado para a formação do tipo de injusto. É possível negar a existência do injusto pela negação da lesão do bem jurídico na ação concretizada. Diz-se, assim, que a ação que lesou determinado objeto não tem valor enquanto lesão de um bem jurídico.

2.5. O juízo de antijuridicidade é um momento crucial no ordenamento jurídico porque é um instante em que o sistema se abre e se questiona, podendo ser negado, no caso concretizado.

O bem jurídico tem, aqui, a função de restaurar a justiça individual, onde a justiça legal, social, se comportou além da justa medida, além do necessário. Possibilita-se uma revisão da decisão que poderia ser imposta, sempre direcionada a beneficiar o imputado, o indivíduo. É lícito ao direito positivado recusar-se a aplicar suas leis quando não encontrar fundamentos para aplicá-las. Tais fundamentos são encontrados no bem jurídico. Neste momento é possível dizer que a ação concretizada, apesar estar, na percepção, contornada segundo uma ação típica, não constitui crime.

2.6. Da mesma maneira que se estabelecem condutas típicas a partir de atos anti-sociais, segundo um valor configurado, os princípios de direito penal e as leis penais, permite-se dizer que uma conduta aparentemente típica não será um crime se consubstanciar ato aceito socialmente, segundo o mesmo valor que se tem como parâmetro. Desnecessário dizer que o inverso é absolutamente proibido dentro de um Estado de Direito.

VIII. CONCLUSÃO

O bem jurídico é um valor concretizado antes da atividade legislativa, antes da Constituição. Fixado na primeira norma do ordenamento jurídico, reflete-se no direito penal. Apresenta restrição de conteúdo e de forma para que seja considerado penalmente lesado. Utilizam-se métodos e princípios jurídico penais na escolha dos bens jurídicos e das hipóteses de lesão ou perigo. Apresenta-se, então, um bem jurídico penal.

O bem jurídico penal não se confunde com o objeto da ação concretizada. A ação típica não se confunde com a ação praticada.

A distinção se faz segundo duas finalidades transpostas do ordenamento jurídico ao direito penal: a proteção de valores ético-sociais e a proteção, em última instância, destes valores. A primeira finalidade integra o conceito de bem jurídico. A segunda finalidade integra o conceito de bem jurídico penal.

A ação típica é prevista no direito penal porque contém essas finalidades. O bem jurídico penal é o próprio sentido da norma penal. É uma unidade plena de conteúdos empíricos e normativos.

Para que uma ação concretizada se transmude em ação típica, é imprescindível adentrar-se ao conceito de bem jurídico penal e verificar se a ação praticada preenche, na prática, essas finalidades.

A análise do sentido da norma penal não pode perder-se na pura e simples abstração. Enquanto despidos de concretude, isto é, enquanto não chamados à comparação com ato humano, pairam no vazio, projeções a serem eventualmente captadas . Na medida em que se engendram – ou se adaptam a determinado comportamento, vestindo-o inclusive com sentido e finalidade, os valores e a missão da norma penal começam a existir efetivamente.

O direito penal, no ordenamento jurídico, não tem a missão de proteger bens jurídicos, mas de limitar, na forma e no conteúdo as hipóteses de proteção do bem jurídico.

Bem jurídico penal é o bem jurídico, valor ético-social apreendido pelo ordenamento jurídico, segundo as necessidades do ser humano em sociedade, selecionado pelo direito penal nas hipóteses máxima proteção jurídica.

O tipo penal contém a síntese do sentido e da função da norma penal dentro e fora do ordenamento jurídico, o bem jurídico penal.

É nesse sentido a afirmativa de que “a tipicidade é o barômetro da democracia”.

IX. BIBLIOGRAFIA

 ASSIS TOLEDO, Francisco. Princípios Básicos de Direito Penal. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1987, 351p.

ANDRADE, Regis de Castro. Kant: a liberdade o indivíduo e a república. In: Francisco C. Weffort (org.). Os Clássicos da Política. São Paulo: Ática, 1990. v.2. 278p., p. 47-99.

ANDREUCCI, Ricardo Antunes. Dimensão Humana e Direito Penal. Ciência Penal 2. São Paulo: José Bushatsky, 1974, p. 193.

- Direito Penal e Criação Judicial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989, 103p.

ARENDT, Hannah. Entre o Passado e o Futuro. Trad. Mauro W. Barbosa de Almeida. São Paulo: Perspectiva. 1972. 351p. (Debates,64).

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução de Mário da Gama Kury. Brasília: Universidade de Brasília, 1985. 238p. (Biblioteca Clássica, 9).

- Ética a Nicômaco. Tradução de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim da versão inglesa de W.D.Ross. In: José Américo Pessanha (selecionador de textos). Aristóteles. V.II. São Paulo: Nova Cultural, 1987. 286p., p.5-196. (Os Pensadores).

ARTE de Furtar. Anônimo (século XVIII). Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1992. 303p. (Clássicos Nova Fronteira).

BACIGALUPO, Enrique. Problemas del Sistema de la Teoria del Delito. Nuevo Pensamento Penal, ano 3. Buenos Aires: Depalma, p.3.

- Manual de Derecho Penal. Parte General. Bogotáá: Temis, 1984, 261p.

BATH, Sérgio et al. Maquiavel. Um seminário na Universidade de Brasília. Brasília: Universidade de Brasília, 1981. 57p. (Cadernos da UnB).

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Tradução de Antonio Carlos Campana. Prefácio de Piero Calamandrei. São Paulo: José Buschatsky, Editor, 1978, 319p.

BETTIOL, Giuseppe. Derecho Penal. Trad. José Léon Pagano. Bogotáá, Temis, 813p.

BOBBIO, Norberto. O Conceito de Sociedade Civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1982, 77p. (Bibl. Ciências Sociais, 23).

- As Ideologias e o Poder em Crise. Pluralismo, democracia socialismo, comunismo, terceira via e terceira força. Brasília: Ed. Univ. Brasília: São Paulo: Polis, 1988, 240p.

- Teoria do Ordenamento Jurídico. Apresentação: Tércio Sampaio Ferraz Júnior. São Paulo: Polis: Brasília Univ. Brasília, 1989. 184p.

- A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. 217 p.

BRANDÃO, Gildo Marçal. Hegel: O Estado como realização histórica da liberdade. In: Francisco C. Weffort (org.). Os Clássicos da Política. São Paulo: Ática. 1990, V.2, 278p., p. 101-147.

BRUFAU PARTS, Jaime. La actutud metodica de S. Pufendorf. Madrid: Instituto de Estudios Politicos, 1968. 160p. (Pensamiento Politico).

BUSTOS RAMIREZ, Juan. Bases críticas de un nuevo Derecho Penal. Bogotá : Temis, 1982. 185p.

- Los bienes jurídicos colectivos. Revista de la Faculdad de Derecho de la Universidad Complutense. Madrid, jun. 1986, v.11, p. 147-164.

- Introducción al Derecho Penal. Bogotá : Temis, 1986. 237p..

BUSTOS RAMIREZ, Juan e LAURRARI, Elena. La imputación objetiva. Bogotá: Temis, 126 p.

CHARLES, Raymond. Histoire du Droit Penal. 4. ed. Vendome: Presses Universitaires en France, 1976. 128 p. (Que sais-je?, 690)

CHAVES CAMARGO, Antonio Luis. Causas de Justificação e Regimes Autoritários. Ciência Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1979, ano V, V.2., p. 107-121.

- Tipo Penal e Linguagem. Rio de Janeiro: Forense, 1982. 126p.

- Discurso Jurídico e Direito Penal. Tese de doutoramento apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1983. 160p.

- Motivo, Vontade, Intenção, Dolo. Tese de livre-docência apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1986.177p.

CHORÃO, Mário Bigotte. Direito. Polis – Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. Antropologia, direito, ciência política, Lisboa: Verbo, V.2,p.290-323.

COSTA E SILVA, Antonio José. Código Penal dos Estados Unidos do Brasil. Comentado. São Paulo: Cia. Editora Nacional, 1930. 492p.

CUNHA LUNA, Everardo da. Bem Jurídico (Direito Penal). In: Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977,V.10, p.458-450.

DEL VECCHIO, Giorgio. La Justice – La Vérité. Essais de Philosophie Juridique et Morale. Paris: Dalloz, 1955, 245p. (Philosophie du droit, 3).

- Supuestos, Concepto y Principio del Derecho. Trilogia. Trad. de Cristobal Masso Escofet. Barcelona: Bosch, 1962, 327p.

- L’État et le Droit. Essais de philosophie politique. Paris: Dalloz, 1964. 184p. (Philosophie du Droit, 9).

- Lições de Filosofia do Direito. Trad. de António José Brandão. Rev. e pref. por L. Cabral de Moncada. 4. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1972. V.1, 411p. (Studium, 58).

DESCARTES. Discurso do Método. Trad. de J. Guinsburg e Bento P. In: Descartes V.I. São Paulo: Nova Cultural, 1987, XX+155p. ( Os Pensadores)4. ed.

DIAS, Augusto Silva. A relevância jurídico penal das decisões de consciência. Coimbra: Almedina, s. d.176p.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal 2. Parte Geral. As consequências jurídicas do crime. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1988, 423p.

DIAZ, Elías. Legalidad-legitimidad en el socialismo democrático. Madrid: Civitas. 1978. 228p. (Monografias,17).

FARIA, José Eduardo. Poder e Legitimidade. Uma introdução à política do direito. São Paulo: Perspectiva, 1978. 130p. (Debates, 148).

FERNANDES, Ana Maria Babette e Paulo Sérgio Leite. Aspectos jurídico-penais da tortura. São Paulo: Saraiva, 1982. 169p.

FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Conceito de Sistema no Direito. Uma investigação histórica a partir da obra jusfilosófica de Emil Lask. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais/Edusp, 1976. VIII+188p.

- A Ciência do Direito. São Paulo: Atlas, 1977. 111p. (Col. univ. ciências humanas, 4).

- Bem Comum. In: Enciclopédia Saraiva do Direito, São Paulo: Saraiva, 1978, v.10., p.397-400.

- Liberdade e responsabilidade penal. Ciência Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1979, ano V, n.2, p. 57-64

- Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 1988. 335p.

FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Tratado de Derecho Penal. Tradução da 14a. ed. alemã (Giessen, 1847), por Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier. 2a.ed. Buenos Aires: Hamurabi, 1989. 415p. (Criminalistas perennes, 1).

FOLHA DE SÃO PAULO, Papa vai reabilitar o “herege” Galileu. 30-10-92, Mundo,2,p.11.

- Igreja Católica oficializa a reabilitação de Galileu, 01-11-92, Mundo,3, p.6.

FOUCAULT, Michel. As Palavras e as Coisas. Uma arqueologia das ciências humanas. Trad. de António Ramos Rosa. São Paulo: Martins Fontes, s.d. 505p.

- Vigiar e Punir. História da Violência nas Prisões. Tradução de Ligia M. Pondé Vassalo. São Paulo: Editora Vozes, 1977, 277p.

- Arqueologia do Saber. Tradução de Luiz Felipe Baeta Neves. 3a. ed. Rio de Janeiro: Forense-Universitária, 1987, 239p.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Notas sobre o princípio da reserva legal. Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro: Borsoi,V.1, janeiro- março de 1971. p.78-83.

- Lições de Direito Penal. A Nova Parte Geral. 9a.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

FRANCO JR., Hilário. As utopias medievais. São Paulo: Brasiliense, 1992. 161p. (Leituras Afins)

GALILEI, Galileu, O ensaiador. In: GALILEU/NEWTON. Trad. e notas de Helda Barraco. São Paulo: Nova Cultural, 1987. X+239 p., p. V-140. (Os Pensadores).

GOLDSHIMIDT, James. La concepción normativa de la culpabilidad. Trad. Margarethe de Goldschmidt y Ricardo C. Nuñez. Buenos Aires: Depalma, 1943, 75p. (Biblioteca Jurídica).

GRIMAL, Pierre. A mitologia Grega. São Paulo: Brasiliense, 1982, 123p. (Primeiros vôos, 6).

HART, Herbert L.A. Derecho y Moral. Contribuciones a su análisis. Trad. Genaro R. Carrió. Buenos Aires: Depalma, 1962. 138p.

- Direito, Liberdade, Moralidade. Trad. Gérson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Fabris, 1987, 102p.

HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Trad. Francisco Munõz Conde e Luis Arroyo Zapatero. Barcelona: Bosch, 1984, 428p.

HASSEMER, Winfried e Muñoz Conde, Francisco. Introducción a la Criminologia y al Derecho Penal. Valencia: Tirant lo Blanc, 1989, 237p.

HESSEN, Johannes. Filosofia dos Valores. Trad. L. Cabral de Moncada. 4a. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1974, 347p. (Studium,40).

HIRSHMAN, Albert O. A retórica da intransigência. Perversidade, futilidade, ameaça. Trad. Tomás Rosa Bueno. São Paulo: Companhia das Letras, 1992, 151p.

HOBBES. Leviatã. Trad. de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. In: Hobbes V.1., 4a. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1987, XIX+220p. (Os Pensadores).

HUNGRIA, Nelson. A evolução do Direito Penal Brasileiro nos últimos 25 anos. Revista dos Tribunais. São Paulo: Publicação Oficial dos Trabalhos do Tribunal de Apelação de São Paulo, Janeiro de 1944, ano XXXIII, n. 147, p. 347-363.

JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte Geral. Trad. S. Mir Puig e F. Muñoz Conde. Barcelona: Bosch, 1981, V.1., 696p.

JIMENEZ DE ASUA, Luis. Tratado de Derecho Penal. V.III. El Delito. Buenos Aires: Losada, 1951, 955p.

KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura. Trad. de Valério Rohden e Udo Baldur Moosburger. In: Kant V.I. 3a. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1987, XIX+175p. (Os Pensadores).

KAUFMANN, Armin. Teoria de las normas. Fundamentos de la dogmática penal moderna. Trad. Enrique Bacigalupo e Ernesto Garzón Valdés. Buenos Aires: Depalma, 1977, 403p.

KELSEN, Hans. A Justiça e o Direito Natural. Trad. João Baptista Machado. Coimbra: Arménio Amado, 1963, 180p. (Studium,82).

KOSCHAKER, Paul. Europa y el Derecho Romano. Trad. Jose Santa Cruz Teijeiro. Madrid: Ed. Revista de Derecho Privado, 1955, 517 p.

LYRA, Roberto. História do Direito Penal. Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal. Rio de Janeiro: Órgão Oficial do Instituto de Criminologia da Universidade do Estado da Guanabara, Jul-set. 1966,Ano IV (nova fase), n. 14, p 7 a 20.

MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Trad. Juan Córdoba Roda. Barcelona: Ariel, 1962, V.1, 422p.

- Tratado de Derecho Penal. Trad. Juan Córdoba Roda. Barcelona: Ariel, 1962, V.2, 638p.

- O conceito finalista de ação e seus efeitos sobre a teoria do delito. Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal. Rio de Janeiro: Órgão Oficial do Instituto de Criminologia da Universidade do Estado da Guanabara, Jul-Set.-1966, ano IV, n.14, p. 21-34.

MENDES DE ALMEIDA, Canuto. Os Pactos dos Direitos do Homem. Separata da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, ano L, de 1955. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 118-130.

MIR PUIG, Santiago. Función de la pena y teoria del delito en el estado social y democrático de derecho. 2a.ed. Barcelona: Bosch, 1982, 108p.

MOLLAT, Michel. Os Pobres na Idade Média. Trad. Heloisa Jahn. Rio de Janeiro: Campus, 1989, 319p.

MONTEJANO, Bernardino. Los fines del derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1976. 95p. (monografias jurídicas, 108).

MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1975, 192p.

- Teoria Geral do Delito. Trad. Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre:Fabris, 1988, 238p.

NAVARRETE, Miguel Polaino. El Bien Jurídico en el Derecho Penal. Sevilla: Universidad de Sevilla, 1974, 408p.

NOVOA MONREAL. Eduardo. Causalismo y Finalismo en Derecho Penal. 2a.ed. Bogotá : Temis, 1982, 192p.

- O Direito como Obstáculo à Transformação Social. Trad. Gerson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Fabris, 1988, 221p.

NUVOLONE, Pietro. O Sistema do Direito Penal. Trad. de Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1981, V.1., 269p.

PALAZZO, Francesco C.. Valores Constitucionais e Direito Penal. Um estudo comparado. Trad. Gérson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Fabris, 1989, 120p.

PELCZAR, Michael et al. Microbiologia. Trad. Manuel Adolpho May Pereira São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 1977, V.2.

PEREIRA, Aloysio Ferraz. O Direito como Ciência. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1980, 107p.

- História da Filosofia do Direito. Das origens a Aristóteles. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1980, 96p.

- (org). Textos de Filosofia Geral e Filosofia do Direito. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1980, 107p.

PESSAGNO, Rodolfo G. e BERNARDI, Humberto P.J. Temas de história penal. Buenos Aires: Artus. 1953, 254p.

PIMENTEL, Manoel Pedro. O Crime e a Pena na Atualidade. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983, 198p.

PLATÃO. Diálogos: O Banquete, Fédon, Sofista, Político. In: PLATÃO. Org. por José Pessanha. Trad. J.C.de Souza et al. 4a. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1987, XXIIp. (Os Pensadores).

QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Represión penal y estado de derecho. Barcelona: Dirosa, 1976, (C. Técnico Universitária, n.4).

RADBRUCH, Gustav. Arbitrariedad legal y derecho supralegal. Buenos Aires: Abeledo- Perrot, 1962, 52p.

- Filosofia do Direito. Trad. L. Cabral de Moncada, 6a. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1979, 430p. (Studium, 47 e 48).

REALE, Miguel. Liberdade e Valor. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1958, V.53, p. 89-112.

- Fundamentos do Direito. 2a.ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais/Edusp, 1972, 320p.

- Lições Preliminares do Direito. 2a.ed. São Paulo: Bushatsky, 1974, XXII+430p.

- Filosofia do Direito. 7a. ed. São Paulo: Saraiva, 1975, V.1, 254p.

- Filosofia do Direito. 7a. ed.São Paulo, 1975, V.2. 255-654p.

- Introdução à Filosofia. São Paulo: Saraiva, 1988, 269p.

- Nova Fase do Direito Moderno. São Paulo: Saraiva, 1990. 239p.

REALE JR., Miguel. Antijuridicidade Concreta. São Paulo: José Buschatsky, 1974, XIV+154 p.

- Concepção Existencial de Bettiol. Ciência Penal 2. São Paulo: José Buschatsky, 1974, p.225-233.

- Parte Geral do Código Penal. Nova Interpretação. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 1988, 118p.

REYS ECHANDIA, Alfonso. Tipicidad. 5a.ed. Bogotá:Temis, 1989, 300p.

RIBEIRO, Renato Janine. Hobbes: o medo e a esperança. In: Francisco C. Wefort (org.). Os Clássicos da Política. São Paulo: Ática, 1991, 287p.

RICHARD, Michel. As Grandes Correntes do Pensamento Contemporâneo. Lisboa: Moraes, 1978, 268p. (Manuais Universitários, 8).

ROXIN, Claus. Teoria del Tipo Penal. Trad. Enrique Bacigalupo. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico. Buenos Aires: Depalma, 1979, 303p.

- Problemas Fundamentais de Direito. Trad. Ana Paula S. L. Natscheradetz et al. Lisboa: Vega, 1986, 361p.

RUDOLPHI, Hans Joachim. Los Diferentes Aspestos del Concepto de Bien Jurídico. Trad. Enrique Bacigalupo. In: Nuevo Pensamiento Penal. Buenos Aires: Depalma, 1975 ano IV, n. 5-8.

RUIZ, Servio Tulio. La estrutura del delito. Bogotá : Ed. Temis, 1978, 175p.

SAINZ CANTERO, Jose A. La ciencia del derecho penal y su evolución. Barcelona: Bosch, 1970, 185p.

SCHAFFSTEIN, Federico. La ciencia europea del derecho penal en la epoca del humanismo. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1957, 185p. (Colección Civitas).

SOUSA JR., José G. (Org). O Direito Achado na Rua. Alayde Sant’anna et. al. Curso de Extensão Universitária à Distância. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 1987, 156p.

TAVARES, Juarez. Teorias do Delito. Variações e Tendências. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1980, 133p.

- Direito Penal da Negligência. Uma Contribuição à Teoria do Crime Culposo. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1985, 207p.

TOLEDO y UBIETO, Emilio Octavio. Sobre el concepto del derecho penal. Madrid: Universidad de Madrid, 1981, 368p.

TOMAS Y VALIENTE, Francisco. El Derecho Penal de la Monarquia Absoluta. Siglos XVI-XVII-XVIII. Madrid: Editorial Tecnos, 1969, 479p.

VAN ACKER, Leonardo. Curso de Filosofia do Direito. 1o. Fascículo: A Filosofia em Geral- Introdução à Filosofia Jurídica. São Paulo: Universidade Católica de São Paulo, 1968, 84p.

VON LISZT, Franz. Tratado de Direito Penal Alemão. Rio de Janeiro: F. Briguiet, 1899.

VON MARTIN, Alfred. Sociologia de la cultura medieval, 2a.ed. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1970, 137 p. (Colección Civitas).

WELZEL, Hans. La teoria de la acción finalista. Buenos Aires: Depalma, 1951, 44p.

- Derecho Penal. Parte Geral. Trad. Carlos Fontan Balestra. Buenos Aires: Depalma, 1956, 271p.

- El nuevo sistema del derecho penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista. Trad. José Cerezo Mir. Barcelona: Ariel, 1964, 131p.

- Derecho Penal Aleman. Trad. Juan Bustos Ramírez y Sergio Yanez Pérez. 11a.ed., Santiago: Editorial Jurídica de Chile. 1970. 378p.

- Introducción a la Filosofia del Derecho. Derecho Natural y Justicia Material. Trad. Felipe González Vicen. 2a. ed. Madrid: Aguilar, 1977, 274p.

ZAFFARONNI, Eugenio Raul. En Busca de las Penas Perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico-penal. 2a. ed. Bogotá : Temis, 1990, 255p.

ZIPF, Heinz. Introducción a la política criminal, Madrid: Edersa, 1979, 200p.

X. RESUMO

Reflete-se sobre o direito penal, partindo da análise da evolução das idéias políticas, filosóficas e metodológicas.

Analisa-se o direito, enquanto método, enquanto conteúdo.

Parte-se da interação entre os saberes empírico e normativo. Tem-se duas metodologias, de forma e de conteúdo.

Busca-se uma única sistemática jurídica que permita a interferência dos saberes empíricos no ordenamento jurídico.

Encontra-se a fórmula do bem jurídico, valoração concretizada, unidade móvel da Constituição ao resto do ordenamento jurídico.

Desenvolve-se o bem jurídico nos métodos e princípios pertinentes ao direito penal. Concretiza-se o bem jurídico na teoria do delito.

Dirige-se a reflexão a duas linhas de pensamento: ao direito penal limitado, na formação, pelos bens jurídicos, na aplicação à dogmática jurídico-penal.

Reformula-se o conceito de bem jurídico na lei penal, na aplicação da lei penal.

Conclui-se que existe um bem jurídico penal.

Deixe um comentário, se quiser.

E