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Ferrajoli e o garantismo

Ana Carolina Casagrande Nogueira* 
O Estado de Direito enquanto democracia substancial:por uma perspectiva garantista

1. Apresentação do tema. 2. O garantismo jurídico: a proposta de Luigi Ferrajoli. 2.1 Três acepções de garantismo. 2.2 Aspectos de uma teoria geral do garantismo. 2.3 A tríplice crise do Direito e a crítica ao modelo juspositivista clássico. 2.4 O paradigma garantista de validade. 3. O Estado de Direito: o Direito como limite ao poder. 3.1 Governo sub lege, governo per leges e Estado Constitucional de Direito. 3.2 Democracia e Estado de Direito. 4. O garantismo como base da democracia substancial. 5. Garantismo e transformação social. 5.1 O papel do juiz e da ciência jurídica: a superação do positivismo dogmático. 6. Considerações finais: um diálogo entre Bobbio e Ferrajoli e o desafio para os juristas do terceiro milênio. 7. Referências Bibliográficas.

“Realizar a democracia, levar a sério os direitos fundamentais do homem, tal como são solenemente proclamados nas nossas constituições e nas declarações internacionais, quer dizer hoje por fim a esse grande apartheid que exclui de sua fruição quatro quintos do gênero humano”.
(Luigi Ferrajoli, em O Direito como sistema de garantias)
1. APRESENTAÇÃO DO TEMA

Uma das questões centrais da Filosofia do Direito na atualidade tem sido o debate acerca da imensa disparidade entre teoria e prática em sede de direitos fundamentais do homem. Em A era dos direitos, ao discorrer sobre o presente e o futuro dos direitos do homem, o jurista italiano Norberto Bobbio afirma, em relação a tais direitos, que, uma vez solucionados os problemas de sua enunciação (nas diversas Declarações Universais e na maioria das modernas Constituições) e de sua fundamentação (o consenso de todos os homens), a grande questão agora é a realização dos direitos proclamados.

Desse modo, o que Bobbio tem sustentado é que pouco ou nada valem a justificação racional e a declaração solene dos direitos fundamentais num ordenamento jurídico se o mesmo não contempla os meios necessários à sua concretização. Por isso, os debates atuais acerca dos direitos humanos devem voltar-se ao estudo das condições e meios pelos quais tais direitos podem ser tornados efetivos para o maior número possível de cidadãos. Ao situar o problema da eficácia dos direitos numa dimensão jurídica, e, num sentido mais abrangente, política, Bobbio reconhece, sem dúvida, que tal discussão envolve necessariamente um debate sobre os limites do poder e passa por uma reformulação das noções de Estado, Direito e democracia, enquanto instrumentos de defesa do cidadão face ao arbítrio e à injustiça .

O problema da eficácia dos direitos fundamentais tem sido, dessa forma, um dos focos privilegiados das reflexões jusfilosóficas, em que se inserem muitas e profundas discussões, tais como: os limites e possibilidades do chamado Estado de Direito; as dimensões, pressupostos e problemas da democracia; os conceitos de validade e vigência no Direito; o papel dos juristas e da ciência do direito em face da complexidade do Estado contemporâneo e da necessidade de operacionalização das garantias formalmente consagradas, entre outras. Neste sentido, merece especial destaque a chamada teoria garantista, elaborada, a partir dos últimos anos da década passada na Itália, sobretudo por Luigi Ferrajoli, a qual busca dar conta de tais contradições e apresenta uma proposta, a nosso ver, promissora, para a superação das práticas operativas eminentemente injustas dos atuais Estados de Direito.

Tendo em vista o panorama traçado, este breve ensaio tem por objetivo apresentar, em linhas gerais, a teoria do garantismo jurídico, conforme a formulação de Ferrajoli, e, em correlação com a perspectiva de Bobbio sobre a ineficácia dos direitos humanos, vislumbrar as possibilidades que uma postura garantista pode representar para a transformação do Direito e para a consolidação da democracia nas sociedades contemporâneas.

2. O GARANTISMO JURÍDICO: A PROPOSTA DE LUIGI FERRAJOLI

A orientação que há algum tempo se conhece pelo nome de “garantismo” nasceu no campo penal como resposta à crescente divergência entre a programação normativa do modelo (penal) no nível constitucional e sua ausência de efetividade nos níveis inferiores, bem como às culturas jurídicas que a têm avalizado e ocultado, criando democracias de fachada, com mero papel de mistificação ideológica do Estado e do ordenamento jurídico. Tal posicionamento começa, agora, a ganhar proporções maiores, com pretensões de
constituir uma teoria geral, que transcenda ao âmbito penal, como veremos.

2.1 Três acepções de garantismo

De acordo com Ferrajoli , é possível distinguir três acepções do termo garantismo, diversas, mas relacionadas entre si.

Numa primeira acepção, trata-se de um modelo normativo de direito, próprio do Estado de Direito, caracterizado, no plano epistemológico, como um sistema cognoscitivo ou de poder mínimo; no plano político, como uma técnica de minimização da violência e maximização da liberdade e, no plano jurídico, como um conjunto de vínculos impostos ao poder punitivo do Estado em garantia dos direitos dos cidadãos. Em tal perspectiva, há que se distinguir sempre entre o modelo constitucional e o funcionamento efetivo do mesmo, falando-se, então, em “graus” de garantismo de um sistema, cuja bondade será medida sobretudo pelos mecanismos de invalidação e reparação de que dispõe para assegurar os direitos normativamente proclamados.

Conforme uma segunda perspectiva, garantismo refere-se a uma teoria jurídica da validade, da efetividade e da vigência, enquanto categorias distintas entre si. Estabelece-se aqui uma diferença entre “ser” e “dever ser” no Direito, centrada na discrepância entre os modelos normativos (tendencialmente garantistas e, assim, válidos mas ineficazes) e as práticas efetivas (tendencialmente anti-garantistas e, portanto, inválidas mas eficazes). Logo, ocorre uma redefinição das noções tradicionais de validade e vigência, da qual trataremos adiante (cf. item 2.4).
Por fim, o garantismo designa uma filosofia política que impõe ao Direito e ao Estado a carga de sua justificação externa, ou seja, conforme aos bens e interesses cuja tutela constitui sua própria razão de ser. Neste sentido, o garantismo pressupõe a doutrina laica da separação entre direito e moral, validade e justiça, permitindo a valoração do ordenamento a partir da distinção entre “ser” e “dever ser” do Direito. É o chamado “ponto de vista externo”, tido por Ferrajoli como pressuposto de toda doutrina democrática sobre os poderes do Estado, já que seria ex parte populi (dos cidadãos), além de expressar valores meta-jurídicos, isto é, necessidades “naturais” que justificam a existência destas coisas “artificiais” que são as instituições jurídicas e políticas.

2.2 Aspectos de uma teoria geral do garantismo

Os três significados indicados delineiam uma teoria geral do garantismo, sobre a qual nos basearemos e cujas principais características são: a) o caráter vinculado do poder público no Estado de Direito; b) a divergência entre validade e vigência, da qual resulta um grau irredutível de ilegitimidade das práticas normativas de níveis inferiores; c) a distinção entre ponto de vista externo (ético-político) e interno (jurídico), e conseqüentemente entre justiça e validade; d) o primado do ponto de vista externo e um grau irredutível de ilegitimidade política das instituições em relação ao mesmo.

O principal pressuposto metodológico de uma teoria geral do garantismo está na separação ente direito e moral e, mais em geral, entre ser e dever ser, a qual é tida por objeto privilegiado de investigação nos diversos planos da análise jurídica: o meta-jurídico da relação entre direito e valores ético-políticos externos, o jurídico da relação entre princípios constitucionais e leis ordinárias e entre leis e suas aplicações, e o sociológico da relação entre direito e suas práticas efetivas. Por conseguinte, a teoria em tela fundamenta a crítica das ideologias políticas, sejam jusnaturalistas ou ético-formalistas, que confundem justiça e direito, bem como das ideologias jurídicas, tanto normativistas quanto realistas, que confundem validade e vigência ou, ao contrário, efetividade e validade.

2.3 A tríplice crise do Direito e a crítica ao modelo juspositivista clássico

São generalizadas, na produção teórica atual, constatações acerca da crise do Direito, às quais não escapa a formulação garantista. Assim, Ferrajoli identifica três dimensões de tal crise , que, conforme observa, pode vir a transmutar-se em crise da própria democracia:
a) Crise da legalidade, isto é, do caráter vinculativo atribuído às normas pelos titulares dos poderes públicos, resultando na ineficácia dos mecanismos de controle do poder;
b) Inadequação das formas do Estado de Direito às funções do Estado de Bem-Estar, ou seja, o agravamento da contradição entre o paradigma clássico do Estado de Direito, consistente numa série de limites impostos ao poder público, mediante leis gerais e abstratas, para tutela das liberdades dos cidadãos, e o Welfare State que, ao contrário, exige do mesmo poder a satisfação de direitos sociais mediante prestações positivas. Tal aspecto da crise é sentido sobretudo na falta de elaboração de um sistema de garantias dos direitos sociais comparável ao disponível para tutela dos direitos de liberdade e propriedade.

c) Enfraquecimento do constitucionalismo, em decorrência da redefinição da noção de soberania e da alteração no sistema de fontes, a partir do processo de integração mundial.
Tendo em mente tais dimensões da crise do Direito e a reformulação da cultura jurídica proposta pela teoria garantista, sobretudo a distinção entre “ser” e “dever ser” da legalidade positiva do Estado de Direito, anteriormente indicada, e consolidando, por outras palavras, os aspectos até aqui abordados, podemos afirmar que o modelo garantista representa uma alternativa ao paradigma juspositivista clássico, introduzindo modificações nos seguintes níveis: a) ao nível da teoria do direito, ao dissociar as noções de validade e vigência e estabelecer uma nova relação entre forma e substância das leis e decisões; b) no âmbito da teoria política, ao enfatizar a dimensão substancial do conceito de democracia; c) em termos de teoria da interpretação e da aplicação da lei, redefinindo o papel do juiz e os dogmas sobre sua submissão à lei; d) ao nível da meta-teoria do Direito, ao revisitar as formulações acerca das funções da ciência jurídica, ressaltando seu potencial crítico e criativo.

2.4 O paradigma garantista de validade

Para a maioria dos juristas contemporâneos (sob inspiração principalmente de Kelsen), uma norma é válida quando pertence a um ordenamento jurídico por haver sido posta pelo órgão competente e conforme o procedimento estabelecido .

A reformulação da noção de validade é ponto crucial da obra de Ferrajoli, que questiona a concepção tradicional, de caráter eminentemente formal, por resultar ela de uma simplificação e incompreensão da complexidade da legalidade no Estado Constitucional de Direito, a qual caracteriza-se por uma dupla artificialidade, decorrente do sistema das normas sobre produção de normas (estabelecido, geralmente, em nível constitucional). Tal mecanismo não é, como erroneamente se pensa, apenas condicionante formal da legalidade, mediante regras de procedimento e competência, mas inclui também normas substanciais, que vinculam os conteúdos dos atos normativos, impondo-lhes limites calcados, por exemplo, no princípio da igualdade e nos direitos fundamentais. Daqui resulta o conceito garantista de validade, que se divide em duas dimensões: a formal, que corresponde ao que Ferrajoli denomina existência ou vigência e diz respeito às regras que disciplinam a forma de produção de outras normas (competência e procedimento); a substancial, ou validade propriamente dita, que se refere à necessidade de identificação, ou não contradição, entre os conteúdos das normas, ou seja, à vinculação material das normas inferiores ao que prescrevem as normas superiores.

Esta concepção de validade e sua distinção da vigência é o traço distintivo do moderno Estado de Direito, caracterizado pela forma positiva de seu direito e pela disciplina constitucional de seus conteúdos, e somente a partir dela é que se pode dar conta de problemas como o das normas vigentes mas inválidas. A confusão entre as duas noções, presente no normativismo e no realismo (que fazem coincidir vigência e validade), gera profundas incompreensões do próprio Estado de Direito em sua configuração moderna.

Percebe-se, então, que a teoria garantista da validade tem uma conotação marcadamente substancial, embora não despreze a noção formal de validade, já que, para Ferrajoli, a validade material (validade) supõe a formal (vigência). Neste sentido, o paradigma garantista nada mais é, portanto, que a dupla sujeição do Direito ao Direito que afeta estas duas dimensões do fenômeno normativo: vigência e validade, ou forma e substância, ou ainda, como diria Weber, “racionalidade formal” e “racionalidade material”. A partir da dissociação entre as duas categorias e sua sujeição a tipos de regras distintas, pode-se superar a idéia kelseniana de que a validade do Direito depende apenas de pressupostos formais, bem como a concepção weberiana de que a razão jurídica moderna é tão só uma “racionalidade formal”. Todas as normas produzidas no moderno Estado Constitucional de Direito têm sua validade sujeita a vínculos de substância, bem mais relevantes que os de forma, representados, principalmente, pelos direitos fundamentais dos cidadãos.

3. O ESTADO DE DIREITO: O DIREITO COMO LIMITE AO PODER
3.1 Governo sub lege, governo per leges e Estado Constitucional de Direito

Conforme indica Bobbio, um dos grandes problemas da teoria política é a criação de mecanismos para a defesa do cidadão frente ao poder . Ingressamos, então, na discussão acerca do chamado Estado de Direito, que, pensado por seus fautores principalmente como
poder político limitado pelo direito, não é uma categoria homogênea, de definição unânime. Seus princípios básicos são os de formalidade e legalidade, os quais, contudo, podem assumir diversas conotações. Vejamos um pouco da progressiva consolidação da noção de Estado de Direito para, então, situá-la na teoria garantista de Ferrajoli.

Segundo uma distinção, sugerida por Bobbio , o termo Estado de Direito pode significar duas coisas: governo per leges ou mediante leis gerais e abstratas e governo sub lege ou submetido às leis, acrescentando ainda que, de qualquer forma, a lei no Estado de Direito deve ser fruto da vontade geral, entendida em sentido amplo.

Resumidamente, caracterizam o governo per leges: a) a generalidade da norma, imperativa para todos os sujeitos ao ordenamento; b) a abstração da lei, que deve referir-se a situações nas quais qualquer pessoa possa encontrar-se; c) a norma deve decorrer da vontade geral, evitando-se governos absolutistas ou autoritários. Estes três elementos configuram o potencial garantista da lei enquanto forma jurídica, pois enquanto geral e abstrata responde às exigências da igualdade e enquanto fruto da vontade geral atende à exigência de liberdade (entendida como autonomia).
O governo sub lege, por sua vez, significa a vinculação e submissão dos poderes públicos ao direito e, no sentido forte indicado por Ferrajoli , quer dizer que todo poder deve ser limitado pela lei, a qual determina não apenas suas formas e procedimentos de ação, normativa ou executiva, mas também o conteúdo do que ela pode ou não dispor. Tal característica, mesmo em seu sentido fraco, ou de mera legalidade, foi fundamental para a consolidação do Estado liberal ou legislativo de Direito, passando-se a não mais aceitar o poder que não fosse o disciplinado e limitado por lei.

Por fim, o denominado Estado constitucional de direito ultrapassa a idéia de Estado “legal” delineada anteriormente, tendo surgido do questionamento, já no início do século, da capacidade do modelo legislativo para regular adequadamente a vida social e política, com verdadeira eficácia do direito enquanto limite ao poder (pense-se nos Estados totalitários, como os nazi-fascistas, que, embora se caracterizassem, formalmente, como Estados de Direito, já que a arbitrariedade pública era excluída e o respeito à lei assegurado, primavam, em termos efetivos, pelo exacerbado desrespeito aos direitos fundamentais). O Estado considerado surge, então, para suprir o déficit de indisponibilidade dos valores essenciais do ordenamento, criando um nível de juridicidade superior e vinculante: a Constituição. Redimensiona-se, portanto, a própria noção de legalidade que, de submissão do poder público à lei, passa a ser entendida como submissão de todo o poder do Estado ao Direito. É importante destacar ainda que tal subordinação do poder ao direito expressa-se sobretudo na consagração constitucional dos direitos fundamentais, que passam a ser vistos como “prerrogativas que tem o indivíduo em face do Estado”.

Embora a concepção garantista de Estado de Direito seja muito rica e envolva diversos aspectos, o que importa assinalar, para os fins deste trabalho, são o conceito e as funções básicas atribuídas por Ferrajoli à categoria em foco. Assim, na perspectiva garantista, o Estado Constitucional de Direito apresenta-se como uma estrutura de poder que tem de ser colocada a serviço da sociedade, já que é produto da vontade da mesma. Por isso, não designa simplesmente um “estado legal” ou “regulado pela lei”, mas um modelo de Estado nascido com as modernas Constituições e caracterizado: a) no plano formal, pelo princípio da legalidade, pelo qual todo o poder público está submetido a leis gerais e abstratas, cujo exercício está sujeito a controle de legitimidade por parte de juízes independentes; b) no plano substancial, pela funcionalização de todos os poderes estatais a serviço da garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos, incorporados às Constituições sob a forma de proibições de lesar os direitos de liberdade e obrigações de satisfazer os direitos sociais . Portanto, como ocorre com a teoria garantista da validade (cf. item 2.4), pode-se afirmar que o Estado de direito, na perspectiva garantista, assenta sobre um modelo de legitimidade substancial (ou material).

3.2 Democracia e Estado de direito

A distinção entre democracia política e Estado de Direito baseia-se na distinção entre legitimidade formal e material.
As condições formais de validade constituem as regras sobre “quem” pode e sobre “como” se deve decidir (competência e procedimento), referindo-se à forma de governo. Portanto, de sua natureza depende o caráter democrático (ou, ao contrário, monárquico, oligárquico ou burocrático) do sistema político.

Já as condições materiais de validade determinam as regras sobre “o que” se deve ou não decidir (conteúdo), relacionando-se com a estrutura do poder. Logo, de sua natureza depende o caráter de direito (ou, ao contrário, absoluto, totalitário, etc.) do sistema jurídico.

4. O GARANTISMO COMO BASE DA DEMOCRACIA SUBSTANCIAL

No estado liberal de direito a regra básica é: nem sobre tudo se pode decidir, nem sequer por maioria. O principal, aqui, é a intangibilidade dos direitos fundamentais de liberdade. Já no estado social de direito enuncia-se: nem sobre tudo se pode deixar de decidir, nem sequer por maioria. Ou seja, o legislador tem a obrigação constitucional de promover os direitos sociais proclamados.
Tendo em vista esta dicotomia, o garantismo reformula a noção de democracia, a fim de unir, num só aparato garantidor, as duas dimensões do Estado de Direito. Assim, entende-se por democracia formal ou política o “Estado político representativo”, ou seja, calcado no princípio da maioria como fonte de legitimidade, e, por democracia substancial ou social o “Estado de Direito” provido de garantias específicas, tanto liberais quanto sociais.

A democracia expande-se hoje, após a conquista do sufrágio universal, mediante o alargamento dos vínculos estruturais e funcionais impostos a todos os poderes para a tutela substancial dos direitos vitais, criando continuamente novas técnicas de garantias. O projeto garantista reúne, desse modo, numa mesma proposta, democracia social (substancial) e estado social de direito, já que prima por um estado liberal mínimo (com a minimização das restrições às liberdades individuais) e, ao mesmo tempo, por um estado social máximo (com a maximização da satisfação das necessidades sociais dos cidadãos).

5. GARANTISMO E TRANSFORMAÇÃO SOCIAL

Mais que um modelo teórico, o garantismo jurídico apresenta-se claramente como um programa de ação para a transformação das práticas dominantes entre os operadores jurídicos na atualidade, no sentido de promover a consolidação efetiva da democracia e a máxima aproximação da realização de valores como a igualdade e a justiça social.
Importante ressaltar que a recuperação da legitimidade do Estado de Direito e a denúncia constante de seus focos de ilegitimidade passam pela conscientização de toda a sociedade acerca da importância de tal modelo normativo, sendo tarefa que compete ao conjunto dos cidadãos, no curso de suas relações cotidianas. De qualquer forma, julgamos interessante apontar o papel específico atribuído por Ferrajoli aos juízes e à ciência jurídica em tal processo de transformação.

5.1 O papel do juiz e da ciência jurídica: a superação do positivismo dogmático

A efetiva implementação da proposta garantista, passa, como depreende-se dos pressupostos até aqui trabalhados, pela superação de muitos dos dogmas do juspositivsmo tradicional.
Em primeiro lugar, a concepção renovada do conceito de validade e a conseqüente compreensão da democracia em sua dimensão substancial devem refletir-se num reforço do papel da jurisdição e numa mais forte legitimação do poder judicial e de sua independência. Há, aqui, profunda alteração na relação entre o juiz e a lei, atribuindo-se à jurisdição uma função de garantia do cidadão contra violações da legalidade por parte dos poderes públicos. Neste contexto, já não se aceita o velho dogma positivista da submissão do juiz à letra da lei, reformulando-se tal noção na idéia de sujeição do mesmo à lei enquanto válida, isto é, conforme à Constituição. Portanto, o juiz deve aplicar tão somente as leis que se adequem aos conteúdos constitucionais, o que se traduz no dever de interpretar as normas conforme a constituição e, não sendo tal possível, declarar sua invalidade. Para tanto, é indispensável a independência do Poder Judiciário frente aos demais poderes e o respeito, em todas as situações, ao devido processo legal (due process of law).

Por outro lado, a teoria garantista reconhece também o locus privilegiado ocupado pela ciência jurídica no processo de consolidação democrática. Trata-se de repensar as formas de lidar com os vícios insuprimíveis do Estado Constitucional de Direito, tais como a incoerência, a incompletude as antinomias e as lacunas, os quais podem tornar-se patológicos e comprometer a própria democracia. Dessa forma, o jurista pode (e deve) criticar internamente o ordenamento, já que podem existir, e existem, normas vigentes mas inválidas. Com tal postura, supera-se o paradigma normativista, calcado na identificação entre validade e vigência, a qual se explica pelo dogma da presunção de legitimidade do ordenamento, que fica destruído pela análise garantista. O jurista, ao criticar o direito vigente (e isto, para Ferrajoli, é fazer ciência), assume os valores constitucionalmente plasmados como referentes do discurso jurídico, a despeito de sua adesão moral. Neste sentido, os juízos de validade são científicos e desempenham um controle da produção normativa, próprio do Estado dito de direito.

Como se vê, o papel atribuído à ciência do direito, em tal perspectiva, é um papel pragmático – crítico e criativo – que contraria, portanto, o caráter neutro e avalorativo conferidos ao direito pelo formalismo kelseniano. A realidade de que cuida a ciência jurídica é extremamente complexa e, para que seja satisfatoriamente compreendida e explicada, há que se abandonar os mitos e ilusões quanto ao distanciamento do direito das concretas relações sociais e políticas. Adotar uma postura garantista implica, portanto, assumir um compromisso com a realização de determinados valores, quais sejam, os valores da democracia e os concernentes aos direitos fundamentais da pessoa humana.

Na esteira destas afirmações, parece-nos possível sintetizar, em duas, as nobres tarefas da ciência jurídica: de um lado, a realização, como já indicado por Bobbio , da unidade, coerência e plenitude do ordenamento (sempre tendo em mente que tais propriedades não existem, mas são ideais dos quais podemos nos aproximar em maior ou menor grau) e, de outro lado, a concretização, para todos os cidadãos, da verdadeira dignidade humana.

Por tudo isso, todos os processos aqui elencados visam um único objetivo, qual seja, a luta pela eficácia dos direitos fundamentais, a qual insere-se num intrincado processo de lutas políticas e sociais, configurando, portanto, uma luta por cidadania. Daí afirmar Ferrajoli que a proposta garantista está ligada à luta pelo Direito e pelos direitos levados a sério, no sentido de que a alternativa à crise do Direito deve ser buscada dentro do próprio Direito.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS: UM DIÁLOGO ENTRE BOBBIO E FERRAJOLI E O DESAFIO PARA OS JURISTAS DO TERCEIRO MILÊNIO

As afirmações do mestre italiano Norberto Bobbio acerca da ineficácia dos direitos humanos declarados e a teoria garantista de Luigi Ferrajoli têm, indubitavelmente, íntima relação: ambos convergem, cada um a seu modo, para a denúncia do profundo descompasso que se verifica entre teoria e práxis em termos de implementação de tais direitos.

Em A era dos direitos, Bobbio insiste em assinalar, repetidas vezes, o enorme avanço na declaração formal dos direitos do homem, por um lado, e o tremendo atraso no tocante à sua garantia efetiva para a grande maioria dos cidadãos do globo, por outro. As Constituições da maior parte dos Estados, bem como a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) demonstram a aceitação, hoje quase universal, dos direitos fundamentais, sendo que o número e a especificidade dos direitos proclamados alargaram-se sobremaneira nas últimas décadas. Entretanto, em termos concretos, constata-se a perpetuação e o agravamento das mais diversas formas de violência, opressão e injustiça em todo o mundo, particularmente nas regiões periféricas do capitalismo mundial. Por isso, o referido jurista norteia suas considerações sempre no sentido de ressaltar que a luta pelos direitos humanos está apenas começando, tendo passado da luta pelo reconhecimento e positivação para a luta pela concretização de tais direitos.

Ferrajoli, por seu turno, em Derecho y razón e outros escritos, caminha claramente no mesmo sentido de Bobbio. Ao propor um paradigma, que mais que uma teoria pretende ser um programa de ação, fundamentado na valorização do direito substancial, o autor em questão clama pela necessidade, urgente, de transformar o modelo teórico do tão propalado Estado de direito de mera ficção em sistema efetivo de garantias para todos os cidadãos.
Em outros termos, poderíamos dizer, à guisa de conclusão, que o modelo proposto por Ferrajoli apresenta-se como solução possível e, em nosso entender, bastante plausível, para o dilema apontado por Bobbio.

Como já indicado, o processo de luta pela eficácia dos direitos fundamentais do homem tem uma dupla dimensão, travando-se, concomitantemente, nos planos político e jurídico. A luta política dependerá de ampla mobilização dos diversos setores da sociedade, no sentido de exigir que se façam valer as regras do jogo democrático, sendo um processo, sem dúvida, longo e complexo. Quanto à tarefa jurídica, parece-nos que um caminho dos mais fecundos, qual seja, a perspectiva garantista, está indicado e começa a frutificar, na forma de uma teoria geral apta a fornecer, aos operadores do Direito, os instrumentos adequados para atuação no plano jurídico de todos aqueles que acreditam e aspiram pela consolidação de um verdadeiro Estado de Direito, de base humanista e democrática.

Notas:
· Acadêmica do curso de graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina e bolsista do Programa Especial de Treinamento
1. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. Neste sentido, afirma o jusfilósofo italiano: “… o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é sua natureza e seu fundamento, (…), mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados” (p. 25).
2. Cf., do mesmo autor, O futuro da democracia (Paz e Terra, 1992), Estado, governo, sociedade (Paz e Terra, 1995) e Liberalismo e democracia (Brasiliense, 1995).
3. Cf. FERRAJOLI, L. Derecho y Razón. Madrid: Trotta, 1995. p. 851-854.
4. Cf. FERRAJOLI, L. O Direito como sistema de garantias. In: OLIVEIRA JR., J. A. de. O novo em Direito e Política. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 89-91.
5. Para um estudo detalhado da relação validade/eficácia na teoria jurídica contemporânea, de Kelsen a Bobbio, cf. CADEMARTORI, S. U. Estado de Direito e legitimidade – uma abordagem garantista. Tese de doutoramento apresentada ao CPGD da UFSC, Florianópolis, 1997. p.62-101.
6. Cf. BOBBIO, N. A era dos direitos. p. 143-159.
7. BOBBIO apud CADEMARTORI, op. cit., p. 27-38.
8. FERRAJOLI, 1995, p. 855ss.
9. Ibid., p. 857. Veja-se, ainda, na mesma obra (p. 860ss), o interessante paralelo que Ferrajoli faz entre as noções de Estado de direito liberal e Estado de direito social.
10. Sobre o assunto, cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Poder Judiciário. São Paulo: RT, 1995.
11. Cf. BOBBIO, N. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: UnB, 1989.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. de Carlos Nelson Coutinho.
Rio de Janeiro: Campus, 1992.
______________. O futuro da democracia. São Paulo: Paz e Terra, 1992.
p. 151-171.
______________. Liberalismo e democracia. São Paulo: Brasiliense, 1995.
p. 11-41.
CADEMARTORI, Sérgio U. Estado de Direito e legitimidade – uma abordagem
garantista. Tese de doutoramento apresentada ao Curso de Pós-Graduação em
Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Florianópolis, 1997.
CADEMARTORI, Sérgio U.; XAVIER, Marcelo Coral. Apontamentos
iniciais acerca do garantismo. Artigo disponível na página do Programa
Especial de Treinamento do curso de Direito da UFSC na Internet
(http://www.ccj.ufsc.br/~pet).
FARIA, José Eduardo. Ideologia e função do modelo liberal de Direito e
Estado. In: Lua Nova. São Paulo, v. 4, n. 14, p. 82-92, abr./jun. 1988.
Editora Marco Zero.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta, 1995. p. 851-951.
_______________. O Direito como sistema de garantias. In: OLIVEIRA
JR., José Alcebíades de. (Org.). O novo em Direito e Política. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 2.ed. rev. e ampl.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 71-89.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Poder judicário. Trad. por Juarez Tavares.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

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