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Projeto de reforma do Código de Processo Penal – I. (com vídeo)

* Paulo Sérgio Leite Fernandes
Projeto de reforma do Código de Processo Penal – I


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1) – A Exposição de Motivos do hoje projeto de lei número 156, correspondente à pretensão de reforma do Código de Processo Penal vigente, se inicia com dissertação compacta mas eficaz sobre o chamado “garantismo”, tratado com muita e óbvia eficiência por Luigi Ferrajoli e otimamente explicado por Ana Carolina Casagrande Nogueira em “O Estado de Direito enquanto democracia substancial: por uma perspectiva garantista” (v. dissertação, neste site, verbete posto em Direito Penal – Doutrina). Explica a penalista: ” – A orientação que há algum tempo se conhece pelo nome de ‘garantismo’ nasceu no campo penal como resposta à crescente divergência entre a programação normativa do modelo (penal) no nível constitucional e sua ausência de efetividade nos níveis inferiores, bem como às culturas jurídicas que a têm avalizado e ocultado, criando democracias de fachada, com mero papel de mistificação ideológica do Estado e do ordenamento jurídico. Tal posicionamento começa, agora, a ganhar proporções maiores, com pretensões de constituir uma teoria geral, que transcenda ao âmbito penal, como veremos”. Depois: ” – São generalizadas, na produção teórica atual, constatações acerca da crise do Direito, às quais não escapa a formulação garantista. Assim, Ferrajoli identifica três dimensões de tal crise, que, conforme observa, pode vir a transmutar-se em crise da própria democracia: a) Crise da legalidade, isto é, do caráter vinculativo atribuído às normas pelos titulares dos poderes públicos, resultando na ineficácia dos mecanismos de controle do poder; b) Inadequação das formas do Estado de Direito às funções do Estado de Bem-Estar, ou seja, o agravamento da contradição entre o paradigma clássico do Estado de Direito, consistente numa série de limites impostos ao poder público, mediante leis gerais e abstratas, para tutela das liberdades dos cidadãos, e o Welfare State que, ao contrário, exige do mesmo poder a satisfação de direitos sociais mediante prestações positivas. Tal aspecto da crise é sentido sobretudo na falta de elaboração de um sistema de garantias dos direitos sociais comparável ao disponível para tutela dos direitos de liberdade e propriedade. c) Enfraquecimento do constitucionalismo, em decorrência da redefinição da noção de soberania e da alteração no sistema de fontes, a partir do processo de integração mundial. Tendo em mente tais dimensões da crise do Direito e a reformulação da cultura jurídica proposta pela teoria garantista, sobretudo a distinção entre ‘ser’ e ‘dever ser’ da legalidade positiva do Estado de Direito, anteriormente indicada, e consolidando, por outras palavras, os aspectos até aqui abordados, podemos afirmar que o modelo garantista representa uma alternativa ao paradigma juspositivista clássico, introduzindo modificações nos seguintes níveis: a) ao nível da teoria do direito, ao dissociar as noções de validade e vigência e estabelecer uma nova relação entre forma e substância das leis e decisões; b) no âmbito da teoria política, ao enfatizar a dimensão substancial do conceito de democracia; c) em termos de teoria da interpretação e da aplicação da lei, redefinindo o papel do juiz e os dogmas sobre sua submissão à lei; d) ao nível da meta-teoria do Direito, ao revisitar as formulações acerca das funções da ciência jurídica, ressaltando seu potencial crítico e criativo”.

 Adiante: ” – Embora a concepção garantista de Estado de Direito seja muito rica e envolva diversos aspectos, o que importa assinalar, para os fins deste trabalho, são o conceito e as funções básicas atribuídas por Ferrajoli à categoria em foco. Assim, na perspectiva garantista, o Estado Constitucional de Direito apresenta-se como uma estrutura de poder que tem de ser colocada a serviço da sociedade, já que é produto da vontade da mesma. Por isso, não designa simplesmente um ‘estado legal’ ou ‘regulado pela lei’, mas um modelo de Estado nascido com as modernas Constituições e caracterizado: a) no plano formal, pelo princípio da legalidade, pelo qual todo o poder público está submetido a leis gerais e abstratas, cujo exercício está sujeito a controle de legitimidade por parte de juízes independentes; b) no plano substancial, pela funcionalização de todos os poderes estatais a serviço da garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos, incorporados às Constituições sob a forma de proibições de lesar os direitos de liberdade e obrigações de satisfazer os direitos sociais . Portanto, como ocorre com a teoria garantista da validade, pode-se afirmar que o Estado de direito, na perspectiva garantista, assenta sobre um modelo de legitimidade substancial (ou material)”.

 1.1) – É preocupação dos autores do projeto, portanto, vocacionados ao garantismo, assegurar ao investigado e ao acusado a efetiva possibilidade de exercício do direito à resistência, vinculando-se tal atividade à exigência de que o Estado se comporte estritamente dentro dos parâmetros fixados pela Constituição de 1988. Criticam os expositores, no contexto da introdução ao projeto de reforma, o Código de Processo Penal de 1941, vindo a lume em período anterior à recomposição democrática no Brasil e, portanto, sofrendo efeitos do autoritarismo. Realmente, o Código em vigor, embora alterado sucessivamente, conserva ainda, no frontispício, a vocação ideológica do à época Ministro da Justiça e Negócios Interiores Francisco Campos, por muitos denominado “Chico Ciência”, constando que sabia um pouco de tudo. Vinha o decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941, amancebado com maus presságios. Trazia a prisão preventiva obrigatória e reduzia ao mínimo as nulidades processuais. Quanto a estas: ” – Deixam de ser o que têm sido até agora, isto é, um meandro técnico por onde se escoa a substância do processo e se perdem o tempo e a gravidade da justiça. É coibido o êxito das fraudes, subterfúgios e alicantinas”.

 1.2) – Os autores do projeto do Código de Processo Penal de 1941 eram Vieira Braga, Nélson Hungria, Narcelio de Queiroz, Roberto Lyra, Desembargador Florêncio de Abreu e Cândido Mendes de Almeida. A redação final coube a Edgar Renault.

 2) – A prisão preventiva obrigatória, sabe-se muito bem, deixou de existir há muito. O encarceramento impositivo resultante da decisão de pronúncia também foi às calendas, valendo dizer que, quanto ao mesmo, o objetivo foi exclusivamente político, porque um delegado de polícia tristemente famoso, de sobrenome Fleury, havia sido submetido a processo correspondente a homicídios praticados contra renitentes ao regime, refugando-se, em razão disso, a coerção física obrigatória. Se isso, de um lado, foi ruim, de outro foi bom para a unanimidade dos acusados postos em condições assemelhadas.

 Vale a pequena digressão a título de exemplo correspondente à amenização das pretensões totalitárias do Código de Processo de 1941. O próprio sistema de nulidades, concretizado para evitar a denominada prática de alicantinas, exibe atualmente leque enorme de hipóteses de procedimentos invalidados, não só em razão de liberal posição assumida por tribunais inferiores, mas também pela tendência libertária da Suprema Corte na aplicação das garantias fundamentais outorgadas aos acusados.

* Advogado criminalista em São Paulo há cinqüenta anos.

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