Paulo Sérgio Leite Fernandes

Advogado criminal
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Contrato de advogado pelo Poder Público sem licitação – TJSP concede Habeas Corpus

Contrato de advogado pelo Poder Público sem licitação – TJSP concede Habeas Corpus


Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente da Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:       

Os advogados Paulo Sérgio Leite Fernandes e Rogério Seguins Martins Júnior, inscritos na Seccional de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil sob os números 13.439 e 218.019, mantendo endereço profissional na rua Mário Guastini número 380, em São Paulo, fundamentando-se nos artigos 5°, inciso LXVIII, e 105, inciso I, alínea “c”, ambos da Constituição Federal, impetram habeas corpus em favor do advogado A.L.R. Pleiteia-se liminar suspensiva de indiciamento já determinado, pois o paciente foi denunciado e a denúncia é havida como apta, razão bastante para dispensa de tal providência (Doc. I/II).

É autoridade coatora o Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca (…), processo número 048.01.2004.009835-5/00 (Controle nº 400/2004). Aquele Magistrado, seguramente, há de prestar as informações adequadas à apreciação e deferimento do “Writ”.

Introdução

1) – O paciente A.L.R. é especializado em direito municipal, sendo, inclusive, autor de obra clássica versando o tema (Doc. III).

2) – Na condição de especialista e notória capacitação, a Sociedade mantida pelo paciente foi contratada pela Câmara Municipal (…), neste Estado, para prestar serviços técnicos junto ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, realçando-se nas atribuições a formulação de defesa, apresentação de memoriais, acompanhamento de julgamentos, interposição de recursos e sustentações orais, tudo respeitando a processos bem explicitados. Além disso, a Sociedade de Advogados referida tinha a atribuição de prestar consultoria técnico-jurídica à Câmara no planejamento da gestão pública (Doc. IV).

3) – O representante do Ministério Público (…) não gostou. Promoveu ação civil pública contra a Câmara, nisto enfeixando o escritório do paciente, pleiteando também seqüestro de bens, quebra do sigilo fiscal do réu e instauração paralela de inquérito policial (Doc. V). Insistiu, sem sucesso, na obtenção de liminares (Doc. VI).

4) – A Sociedade de Advogados dirigida pelo paciente contestou a ação (Doc. VI).

5) – Aquela ação civil pública foi julgada procedente em 1º grau (Doc. VII). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, enfrentando a apelação interposta pelo escritório do paciente, manteve a decisão, mas com voto divergente respeitabilíssimo (Doc. VIII).

6) – Instaurado o inquérito policial, o paciente ofertou explicação sintética (Doc. IX). Colhendo o procedimento inquisitivo, o mesmo representante do Ministério Público autor da requisição introdutória ofereceu denúncia contra o paciente, atribuindo-lhe, em concurso de agentes, adequação ao tipo previsto no artigo 89, parágrafo único, da lei 8.666/93, por duas vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal (Doc. I). A denúncia foi recebida, após aditamento, porque faltara o nome do paciente no libelo original (Doc. II).

7) – O paciente foi notificado a oferecer defesa preliminar. Independentemente disso, expediu-se precatória para São Paulo, determinando-se o indiciamento do advogado que o “Writ” pretende proteger (Doc. X).

 As duas vertentes do “Writ”

8 ) – O habeas corpus tem duas vertentes, uma correspondente à pretensão liminar de suspensão do indiciamento, pois a torrencial jurisprudência dessa e de outras Cortes indica a inanidade do ato após recebimento da denúncia; outra, mais sofisticada, corresponde à falta de justa causa para a instauração da ação penal. Tocante à primeira alternativa, pretende-se liminar imediata, conforme justificativa posta a seguir.

 A sustação do indiciamento

9) – O paciente já foi denunciado. É razão bastante para não ser constrangido a indiciamento, observando-se reiterada hermenêutica judicial. Realmente, a 7ª Câmara da Seção Criminal desse Tribunal de Justiça ementou: “HABEAS CORPUS” – Liminar – Paciente denunciada como incursa no artigo 155, § 4º, inciso IV, c.c. artigo 14, inciso II e 29 todos do Código Penal – Reclama o impetrante estar a paciente sofrendo constrangimento ilegal em razão da determinação de seu formal indiciamento – Acolhimento. – Após o recebimento da denúncia, o ato do indiciamento é inócuo e desnecessário, já que nos informes sobre os antecedentes criminais constará o número e a vara da ação penal instaurada, mesmo que aceita eventual proposta de suspensão condicional do processo – Ratificada a liminar, concederam parcialmente a ordem, tão somente para determinar a sustação do indiciamento da paciente (Habeas Corpus n. 1.040.983–3/0 – São Paulo – 7ª Câmara do 4º Grupo da Seção Criminal – Relator: J. Martins – 26.04.2007 – V.U. – Voto nº 2987 – Acórdão publicado em 12/06/2007).

               – O Superior Tribunal de Justiça, igualmente, registra lúcido Acórdão sobre o tema:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL, EXTORSÃO QUALIFICADA E FALSIDADE IDEOLÓGICA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. JUSTA CAUSA EVIDENCIADA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA COM PROVAS INDICIÁRIAS CONSTANTES DOS AUTOS DA AÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 514, DO CPP. INOCORRÊNCIA. RITO PROCEDIMENTAL QUE SOMENTE SE APLICA AOS CRIMES FUNCIONAIS TÍPICOS. INDICIAMENTO FORMAL APÓS O OFERECIMENTO E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES DO STJ. 1. O trancamento da ação penal pela via de habeas corpus é medida de exceção, que somente é admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. 2. Na hipótese, a tese de insuficiência de material indiciário apto a embasar a denúncia foi escorreitamente afastada pela instância ordinária que, valendo-se de elementos concretos contidos nos autos da ação penal, indicou e explicitou o lastro probatório que se fundou a peça acusatória: 3. A notificação prévia, estabelecida no art. 514, do Código de Processo Penal, somente se aplica aos crimes funcionais típicos, elencados nos arts. 312 a 316, do Código Penal. 4. A determinação de indiciamento formal, após o oferecimento e recebimento da denúncia, constitui-se em constrangimento ilegal. 5. Ordem parcialmente concedida para, confirmando a liminar anteriormente deferida, determinar a sustação, em definitivo, do indiciamento formal do paciente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Min. Arnaldo Esteves Lima e Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer (Habeas Corpus número 52.243-SP).

Por isso, confiam os impetrantes no deferimento da liminar. O “fumus boni iuris”, já delineado na impetração e o “periculum in mora” consistente na submissão do paciente à mácula do indiciamento policial, tudo acompanhado por persecução criminal injusta, autorizam a concessão liminar para o fim de sustação da ordem de formal indiciamento do paciente.

Tocante à falta de justa causa

10) – O paciente agiu dentro de parâmetros legais e, portanto, não cometeu a infração descrita na denúncia. Em verdade, a Sociedade de Advogados composta por ele e mais alguns foi contratada para prestar serviço de advocacia consistente nas condutas relatadas na cópia anexa (Doc. IV). Diga-se que a Sociedade de Advogados instituída pelo paciente enlaçou obrigações com a Câmara Municipal (…) visando especificamente, mas não só, prestação de serviços, junto ao Tribunal de Contas, valendo a escolha em razão da notória especialização da contratada, a relação de confiança norteando tal opção e, mais ainda, atenção a dispositivo estatutário que proíbe a mercantilização do exercício da advocacia.

11) – Pode-se acentuar, com extrema lealdade, que já houve nos Tribunais Superiores controvérsia sobre a dispensa de licitação concernente a serviços a serem prestados por advogados ou Sociedades de Advogados a órgãos do Poder Público. Entendiam alguns Tribunais, embora sem unanimidade das Câmaras, que profissionais desse jaez, mesmo notoriamente diferenciados e qualificados para o desempenho adequado da atividade pretendida, precisariam habilitar-se a editais de convocação reguladores das demonstrações de melhor aptidão do concorrente escolhido. Baseavam-se os partidários dessa exigibilidade na circunstância de o órgão do Poder Público precisar cotejar oferta de preços, qualificação dos competidores e especificidade nas tarefas a desempenhar. Tal posicionamento ofendia e ofende frontalmente o artigo 5º do Código de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil. O advogado não pode oferecer serviços. A competição entre profissionais, comportando-se todos como pavões espalhando caudas multicoloridas, a exemplo daquelas aves que se exibem na disputa pelas fêmeas de jardim zoológico, é feia, abjeta, desprezível, repugnante até, transformando o profissional do Direito, antes exercente de um ministério, em pedinte aguardando o restolho do pão atirado a esmo por eventuais clientes, particulares ou não, inscientes tais criaturas de que não se pode confiar naqueles que, para lhes defender a honra, a liberdade, a dignidade ou o patrimônio, já começam a tarefa no genuflexório da postulação babujante. Vale isso para o advogado enquanto indivíduo e tem valia, igualmente, para as Sociedades dentro das quais o defensor se incrusta. O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, mais o Código de Ética, proíbem a competição por aviltamento de preços e o desfile de qualidades na passarela das licitações. Dir-se-á que a competição, nas hipóteses de procura de auxílio jurídico especializado por órgãos públicos, é realizada sem que os competidores percam a dignidade. Perdem-na sim pois, frente à necessidade de fixação de valores para admissão pelo pretendente, reduzem os honorários a limites vergonhosos. Não é só: engalanam-se, juntando certificados e diplomas de pós-graduação, pretendendo que uns sejam melhores que outros. Mas ainda, valem-se de meios menos éticos para a cooptação da clientela em potencial. Paradoxalmente, enquanto a Ordem dos Advogados proíbe a seus inscritos tal atividade, segmentos do Poder Judiciário partem para posição oposta, agredindo frontalmente a tradição, a grandeza, a nobreza e a respeitabilidade de tão augusta profissão. Quando se fala em notória especialização, cuida-se de alguém que tem atributos adequados a cuidar eficazmente do problema particular posto em discussão. Quando se fala também em relação de confiança a nortear a relação cliente/advogado, cuida-se de relacionamento assemelhado àquele médico/paciente, justificando-se a preferência, na última alternativa, porque o paciente tem o direito de saber qual facultativo lhe abrirá o ventre com o bisturi de aço azulado. Vale o mesmo para a advocacia. Portanto, há repartições da Justiça exigindo que Órgãos Oficiais se inclinem para aquele que cobrou menos, costurou no corpo douradas guirlandas ou se pavoneou, engordando seus méritos. Não pode ser assim. Por razões assemelhadas, o Supremo Tribunal Federal, no habeas corpus nº 86.198-9 do Paraná, sendo relator o Ministro Sepúlveda Pertence, trancou ação penal movida a pacientes, em alternativa que se ajusta como luva à questão posta em desbaste. O acórdão segue na íntegra (Doc. XI). Outras decisões, já então do Superior Tribunal de Justiça, servem intimamente à tese desbastada pela impetração. Independentemente disso, é preciso entender que a prestação de serviços especializados de advocacia tem características absolutamente diferenciadas, porque a competência, a capacidade de enfrentamento de problemas jurídicos, a eficiência da conduta profissional requisitada são, no fim das contas, requisitos que não podem ser medidos com pontualidade exata, como se faz, por exemplo, na otimização de instalação de aparelhagem eletrônica numa determinada repartição pública. Aqui, um dos especialistas há de ter um adminículo que o outro não tem; a amplificação da voz, medida em decibéis, é melhor que a do concorrente; a segurança é mais acentuada do que a outra empresa pode ofertar. Advocacia é diferente. Só não entende quem não quer. Não se há de pretender saber, na concorrência, em havendo dois ou três profissionais com contratação possível, se um é calvo, se o outro tem ventre avantajado, se o terceiro usa ou não barba compacta e mal aparada. E mesmo na disputa entre dois especialistas naquele trabalho singular, um é tímido, outro guarda a sapiência para desfrutamento mais adiante, o terceiro é pós-graduado pela USP, o quarto é doutor pela Universidade de Lisboa, o último é, reconhecidamente, um vencedor, embora sem titulação. Dentro de tal contexto, os honorários estabelecidos por um que não detenha a titulação do outro são mais adequados, sabendo-se, entretanto, que aquele melhor situado no plano econômico é gago, sendo, portanto, deficiente na sustentação oral, percebendo-se, além disso, que um terceiro, com alternativa de contratação, tem medo de viajar de avião.

12) – Perdoe-se a ironia, mas a advocacia é atividade absolutamente diversa daquelas profissões que inspiraram a legislação atinente a necessidades outras do Poder Público. É mais ou menos como se, levadas as suposições ao extremo, houvesse pretensão de se colocar em concorrência o confessionário de vários Sacerdotes da mesma estirpe, a saber qual deles mereceria maior confiabilidade, um usando batina rota, mas respeitável, outro vestido magnificamente e mantendo a tonsura imaculada. Não se faz assim, na escolha de advogados especializados com notória reputação e experiência no trato da problemática jurídica posta em relevo.

13) – O paciente A.L.R. foi processado criminalmente pelo Promotor Público (…). Havia sido contratado para prestação de serviços técnicos junto ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Enunciou-se, nos contratos correspondente, série de obrigações a que o paciente se submetia. A denúncia é seca, basta olhá-la (Doc. I). Acentua-se a ausência do requisito da singularidade do serviço contratado. Não eram de natureza singular ou excepcional. Dentro de tal característica, só se justificaria a dispensa de licitação, tocante à advocacia, se um só profissional, e só ele, fosse capaz de desempenhar a tarefa a lhe ser exigida. Boa proposição, localizar-se, para fim de tal dispensa, uma única pessoa qualificada para dominar um solitário aspecto do Direito Brasileiro. Rejeitada tal hipótese, uma espécie de agulha no palheiro, exigir-se-ia a licitação. Perdoe-se eventual exagero, mas o chamado requisito da “singularidade”, direcionado à advocacia, chega ao absurdo…

 14) – Excetuada a síntese posta nos incisos anteriores, sobreleva notar que não houve prejuízo e inexistiu dolo. A empresa de advogados gerida pelo paciente realizou trabalho profícuo, fundamentando-se na notória especialização reconhecida pelo próprio Ministério Publico na denúncia. Além disso, ao sustentar a pretensão punitiva, preferiu o Ministério Público estruturá-la em argumentos estritamente objetivos. É inadmissível a elaboração de pretensão punitiva enrolada na mera possibilidade de um perigo ao bem jurídico. Não havendo risco à norma, não há como cogitar-se na adequação típica proposta pelo Ministério Público, que é, repita-se, absolutamente objetiva. Dir-se-á que o crime imputado se consuma com a não realização do certame, independentemente de haver prejuízo ou não aos cofres públicos. No entanto, o artigo 89 não prevê um crime formal. Trata-se de crime de resultado. Independentemente de razões que cobririam toda a esfera da ilicitude penal, é bom lembrar que o Direito Penal tem a quase função de garantidor da satisfação de relacionamentos extra-penais. O direito punitivo, então, funciona com a conotação de regulador supremo do comportamento humano. Quando a conduta humana não se põe dentro de sua órbita ou é eficazmente redesenhada ao satisfazer as pretensões dos prejudicados, deixa o Direito Penal de ter função, porque pacificamente resolvido o acidente que turbou a relação entre um ser humano e outro, ou entre estes e a comunidade. Aplica-se a legislação criminal, assim, quando ocorrer efetiva ofensa a determinado bem jurídico.

14.1) – As hipóteses de tentativa de adequação típica se revestem, às vezes, de conotação curiosa. Examine-se o tipo legal-penal apontado na denúncia (artigo 89 da Lei 8.666/93): “Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos e multa”. Quanto à acusação supra, vale dizer que para a adequação típica da conduta à norma penal em apreço é mister a presença de dois elementos normativos: a) – a omissão dolosa (não observância dos requisitos legais); b) – a caracterização da inexigibilidade sem guarida em lei. Obviamente, não houve omissão e, se quando houvesse, não seria dolosa.

15) – Na apuração de crimes na licitação, a punibilidade penal depende da existência de conduta gravemente infringente aos valores consagrados. Os objetos jurídicos do tipo são a moralidade e probidade administrativa. É inadmissível a punição relacionada estritamente a padrões objetivos de comportamento, como visualizado na denúncia. É absolutamente necessário que a conduta atribuída ao denunciado se coadune com o tipo penal. A tal fenômeno, sabe-se bem, dá-se o nome de tipicidade. Quanto ao elemento subjetivo do injusto típico, é imperioso afirmar-se que a ação vislumbrada no artigo 89 da Lei 8.666/93 exige dolo específico. No contexto, houve intensa, clara, específica e leal comunicação do paciente com o Ministério Público (…), logo após a contratação. Extravagantemente, o acusador público se aquietou, não se manifestando de forma alguma. Após grande espaço de tempo, o Promotor de Justiça oficiante promoveu a ação civil pública e requisitou o inquérito. Notificando o Ministério Público da lavratura do contrato o paciente se portou de forma absolutamente límpida, demonstrando respeito pleno à atividade censória do Promotor de Justiça e, concomitantemente inteira ausência de dolo.

15.1) – Curiosamente, a notória especialização do paciente foi reconhecida pela própria Instituição que hoje o acusa. As circunstâncias expostas, recorde-se, conduzem a não se poder perder de vista a objetividade jurídica a ser levada em consideração, pois o bem jurídico penal tutelado está umbilicalmente ligado à probidade e moralidade administrativa. O paciente não concorreu para qualquer ilicitude. A denúncia não descreveu a forma em que o paciente teria concorrido, em tese, para a consumação das supostas ilegalidades atribuídas ao Vereador também denunciado. Não se pode deixar de referir, nesse raciocínio, a controvérsia existente na submissão ao tipo do artigo 89 da Lei 8.666/93 de condutas análogas ao caso concreto em deslinde. A decisão da Suprema Corte juntada aos autos dá boa amostragem da reação do paciente.

16) – Realce-se que o fato típico, segundo a doutrina finalista clássica, é integrado por quatro elementos: conduta (dolo ou culpa), nexo de causalidade, resultado e tipicidade. Depreende-se da denúncia que o suporte da pretensão punitiva é estruturado na assinatura do contrato, objetivamente, não especificando a intenção dolosa de dispensa de licitação sem a observância da lei. Igualmente, a denúncia não aponta qualquer vantagem indevida ao paciente denunciado, circunstância também imprescindível à configuração do tipo. Veja-se a doutrina: “O crime não se aperfeiçoa simplesmente pela presença dos aspectos “descumprimento da norma administrativa” e “atribuição de vantagem indevida ao licitante. É necessário que o descumprimento da norma administrativa seja orientado pelo intento de atribuir vantagem indevida ao licitante”.(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, MARÇAL JUSTEN FILHO, Ed. Dialética, 10.ª Edição, pág. 613). A atividade persecutória, a exemplo de outros aspectos importantíssimos, fica pendurada em postulação abstrata e objetiva. Veja-se, então, que a acusação não apontou eficazmente a configuração do fato típico. Além disso, não houve prejuízo ao erário. Transcrevam-se recentes ementas do Superior Tribunal de Justiça: “AÇÃO PENAL. DENÚNCIA. RECEBIMENTO. LICITAÇÃO. AUSÊNCIA. REQUISITOS LEGAIS. ART.89 DA LEI Nº 8.666/9:1. Ausentes elementos mínimos de prova capazes de configurar a presença do tipo do art. 89 da Lei nº 8.666/93, que requer o dolo, não há como dar início à ação penal. 2. Denúncia rejeitada. (Ação Penal 281 – RR, Relator Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Corte Especial, DJ de 23 de maio de 2005).

Outra: “PROCESSO PENAL. LICITAÇÃO. DISPENSA. DENÚNCIA. REJEIÇÃO. FALTA DE JUSTA CAUSA. 1. O entendimento dominante no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o crime do art. 89 da Lei 8.666,de 1993, somente é punível quando produz resultado danoso ao erário. 2. Cabe realçar ainda que uma vez atestada a regularidade das contas e, ipso facto, da gestão, nela incluídas as transações envolvendo a necessidade ou dispensa de licitação, sob o exclusivo prisma do art. 89, não haverá justa causa para ação penal, quando nada, pela ausência do elemento mínimo culpabilidade que viabiliza seja alguém submetido a um processo criminal,dada a falta de probabilidade ainda que potencial de uma condenação. Não se pode deixar de lado o entendimento de que somente a intenção dolosa, tem relevância para efeito de punição. 3. Denúncia rejeitada” (Ação Penal 375, Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, Corte Especial, DJ de 24 de abril de 2006).

17) – Não especificando a intenção dolosa de dispensa de licitação sem a observância da lei e nem apontada qualquer vantagem indevida ao paciente, circunstância também imprescindível à configuração do tipo, não se pode falar em crime. Aqui, a conduta do paciente é louvável, nunca merecedora da tatuagem maléfica advinda de terrível ação penal.

 Fecho

 18) – O paciente A.L.R não é o único advogado versado, no país, na intricada atividade dos Tribunais de Contas. Há outros profissionais desse tipo. Não se pode aferir qual deles é o melhor com utilização de processo licitatório, porque a singularidade, no campo da ciência jurídica, constituiria fabulação extremamente anômala mas o paciente é, no país, autor respeitadíssimo e notoriamente sabedor das minúcias para as quais contrataram sua Sociedade de Advogados. Desempenhou as funções a contento, vestindo a beca, inclusive, no Supremo Tribunal Federal para tal fim (Doc.XII). Dir-se-ia que ação civil pública movida pelo Ministério Público (…) foi julgada procedente, mas tal resultado se obteve com divergência muito bem fundamentada nos autos, conforme documentação anexa (Doc. VIII). E não se afirmará haver interdependência entre as duas sedes de competência (a civil e a penal), pois a decisão cível não transitou em julgado e há, sem maior preocupação quanto à certeza da afirmativa (constitui lição básica nas Escolas), graduação relevante em hipotética ilicitude apontado. No fim das contas, as duas sedes de jurisdição andam separadas, porque a infração civil não integra, necessariamente, tipo legal penal, sabendo-se, é claro, que a recíproca não é verdadeira, já que a decisão criminal transitada em julgado pode interferir drasticamente na sentença cível. Daí a existência das questões prejudiciais rarissimamente utilizadas em alternativas correlatas, embora recomendáveis nas circunstâncias presentes. 

19) – Insiste-se na reivindicação de liminar para a sustação do indiciamento, pois superada a fase a partir do oferecimento da denúncia. Aguardar-se-á, pedindo-se venia a tanto, a concessão do “Writ” para trancamento da ação penal, requisitando-se informações à autoridade impetrada.

São Paulo, 25 de junho de 2009.

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Paulo Sérgio Leite Fernandes

Advogado – OAB-SP 13439

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Rogério Seguins Martins Junior

Advogado – OAB-SP 218.019

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